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刻下的“群体性事件”多为公民大众基于联合行动机制而实施的“公民集体行动”，属于公民权的基本宪法权能。它在将多元主体的利益诉求付诸公开集体抗争形式的同时，为建构一种满足多元利益主体之间理性沟通的政治生态提供了契机。随着中国社会生活日趋复杂和多元，制度设置必须提供更为多元和开放的利益表达形式，特别是利益实现的法权程序。在此，澄清多元社会利益的正当性及其集体表达形式的必要性，经由“非事件化”和“去事件化”，说明所谓“群体性事件”本身的常态性，进而寻求其合法化和正当性。

1840年，中国被西方的殖民炮火拖入了近代化的历程。与有着数千年历史的古代社会相比，中国近代化的历史是短暂的，自1840年晚清王朝开始，到1912年国民政府的建立，再到1919年"五·四"新文化运动，中国近代的历史不足七十年。被动进入近代的中国，不只是在物质上受到西方武力的掠夺，更重要的是在文化上也失去了"话语权"。一方面，西方社会以西方法律模式为标准评价中国法律，并迫使中国修改律令。历史不幸验证了法国18世纪伟大思想家伏尔泰的预言："对中国的礼仪地极大误会，产生于我们以我们的习俗为标准来评判他们的习俗，我们要把我们的偏执的门户之见带到世界各地。"[1]另一方面，在亘古未有的变局中，中国的仁人志士为了摆脱民族危机，救亡图存，也努力向西方学习，促使法律尽快地向近代化过度。因此，与西方相比，中国法律近代化的最大特点是制度上的传统模式中断，而法学思想和理论则处在艰难的探索与转变中。一、中国近代社会与法理学（一）中国近代社会的特征史学界一般以1840年作为中国近代历史的开端，因为这一年的鸦片战争使中国开始从一个"天朝"大国沦为割地赔款的半殖民地国家。从中国传统法发展的角度来说，这一划分也不无道理，因为自中英《南京条约》[2]签定后，中国便丧失了司法、关税等独立权。也有人认为中国近代始于1912年清王朝被彻底推翻，中华民国的建立。这一认定同样有它的道理，尤其是从传统法发展的角度上说，1912年以后，无论是制度、还是学理，正统法思想都不再占主导地位。在国际联系日趋密切的背景下，西方法学大量涌入，官方变法亦以西法为模式，传统法呈衰微瓦解之势。1912年孙中山建立的南京临时政府虽仅存三个月，且号令"不出百里"，但其毕竟结束了"王朝"的统治，开辟了历史的纪元。无论是以1840年，还是以1912作为中国近代的开端，"近代"都不是中国社会内部发展的需要，不是像欧洲那样在古代社会的基础上，在传统的连接下顺理成章发展而成的。中国是在外界压力下被动进入"近代"社会的，因此中国近代社会首先是一个殖民社会。马克思说"没有希腊文化和罗马帝国所奠定的基础，也就没有现代的欧洲。"[3]我们从西方启蒙学者的著作中可以感受到他们对古希腊、罗马的神往和"复古"的激情。他们用传统抨击现实的黑暗，并为传统而自豪。孟德斯鸠、伏尔泰、魁奈、梅因这些思想的巨擘，虽然学术观点并非一致，但从他们的著作中，人们可以看到一个连接着传统的未来欧洲，毫无疑问，西方启蒙思想家对未来的信心是建立在对传统的信心之上的。而被西方殖民的民族和国家，传统则远没有西方那样幸运，在国土被侵占、财富被掠夺的同时，它们的历史与传统也被冠以"落后文化"之名遭到破坏，五千年文明从未间断的中国也是如此--尽管中国文明的辉煌在汉唐、在宋明，直至在清代的康雍乾盛世是举世公认的。因为在殖民与被殖民的历史进程中，以国力论文化的优劣不仅成为殖民的借口，而且成为学界的准则。19 世纪中后期，当西方用炮火打开了清王朝紧锁的国门时，中国文明随着西方殖民扩张的节节胜利，在一些学者的论著中成为一种怪异、保守、野蛮、恐怖、没有任何生气的"木乃伊"文化，在西方人的眼中，中国的哲学、宗教、法律、科技、甚至语言都处在幼儿时期。1840年以来中国社会的变化，即由古代向近代转变的动力主要来自外力的胁迫，在这场亘古未有的变局面前，在这场被动的变革中，无论是政治家还是思想家都难以保持往日的从容，因为这涉及到民族的生死存亡。变革之初，中弱西强的局面难免使人们对传统失去了信心，传统成为人们憎恶的对象，而向西方寻求"图存"、"图强"的道路成为时尚--这在当时是必然的现象。被动进入近代的中国，在近代伊始，效法西方成为民族生存的必经之途，在抵御、反击西方武力侵略的同时，又必须学习西方社会的经济、政治和文化，以达到富国强兵，救亡图存的目的。此时的人们无暇考虑到对传统的利用和发掘。因此与欧洲社会比较，中国近代社会的最大特征就在于外力的介入断裂的中国的传统。 （二）西学东渐与中国近代法理学的出现1、西学东渐随着欧风西雨涤荡中国，西学在中国的影响也迅速扩大。林则徐被誉为近代中国"睁眼看世界的第一人"。1839年其奉命到广州查禁鸦片，在频繁地处理外事公务中，林则徐敏锐地认识到"西夷"有"长技"可师，其精心组织翻译人员翻译西方的新闻和学术著作，以了解西方社会。1842年，林则徐的挚友魏源在林则徐的支持下完成了划时代的巨著《海国图志》的编篡。《海国图志》是魏源在广泛地搜集、整理、分析了大量的中西有关资料的基础上，系统地介绍世界各国、地区的历史、地理、文化、风俗、制度的著作，魏源批评了一些人"途知侈张中华，未睹寰瀛之大"的愚昧，提出"师夷长技以制夷"[4]《海国图志》开阔了国人的视野，为国人了解西方提供了渠道。更为重要的是其开启了近代中国学习西方的风气，自此，以仿效西学为主要内容的"新学"逐渐兴起，中国的学术无论是从方法论上说，还是从研究对象上说都进入了一个与以往不同的时代。19世纪末至20世纪初，是新学迅速发展时期，一是中日甲午战争加剧了中国人的危机感，效法西方以拯救中华的迫切性已然成为全社会的共识。二是随着国人对西方社会了解的深入，"比较"自然地成为时尚。国人并不满足于只了解西方社会的"现象"，而更欲知西方社会现象背后的原因和道理，因此西方社会制度和其制度的学理更为中国人所关注。于是有以梁启超等、严复等为领袖的维新改良思想家将西学更广泛的介绍给国人，并率先以西学的研究方式来研究中国的问题。这也就是近现代中国学术的发端和基础。2、近代中国法学中国近代法学随着西学的涌入，新学的发展而产生。林则徐时，为了处理与西方各国间的关系译成《各国律例》一书，《各国律例》作者为瑞士著名国家法学家滑达尔所作，1758年用法文发表，原名为《国家法，或运用在国家和主权行为和事务上的自然法则》，翌年译为英文，该著风靡西方法学界，成为国际法学的经典著作。林则徐的随员袁德辉与美国传教医师伯驾节录其中的有关章节译为中文，名之为《各国律例》，这是中国第一部关于西方法律方面的专门译著。[5]在翻译和整理西学的过程中，不仅西学的方法影响到中国的学界，西方社会的一些思想、价值观也影响到了中国社会。《海国图志》中，魏源对美国的民主政治赞赏有加："二十七部酋，分东西两路，而公举一大酋总摄之，匪惟不及世，且不四载即受代，一变古今官家之局，而人心翕然，可不谓公乎？议事听讼，选官举贤，皆自下始。众可可之，众否否之，众好好之，众恶恶之，三占从二，舍独洵同，即在下预议之人，亦由公举，可不谓周乎？"[6]其实从《海国图志》中我们已经可以看出当时中国的有识之士对西方政治制度所依据的"法理"的关注。对西方法学著作的翻译，戊戌变法前，基本上以实用性为主。因为在鸦片战争后，中国在与各国的交涉中深感熟知"国际法"的重要，1864年同文馆译成美国律师惠顿著作《万国公法》，总理衙门曾依据其中的一些原则、条文与外交涉，获得一些成效，故而将其刊印发给各省督抚和通商口岸的地方官员，以资备用。这期间《公法遍览》、《法国律例》（《拿破仑法典》）等也陆续译成。中日甲午战争，中国的失败加剧了民族的危机，此时的法学研究动向有两点值得我们关注：一是以康有为、梁启超、严复等为首的维新改良思想家，不再满足于对西方法律知识的了解及运用这些知识在一事一案中的小有所获，他们期望通过全面的社会变革拯救中国。对于法律也是如此，他们更渴望了解西方法律的原理并以此为指导，建立在中国建立起西方式的民主政治制度。戊戌变法的失败与清朝廷的立宪修活动更是从不同的方面刺激了中国社会对西方法学的渴求。于是20世纪初，法学译著不仅显著增加，而且学理性的著者远远多于知识性的介绍，《国法学》、《民约论》（《社会契约论》）、《万法精理》（《论法的精神》）、《法学通论》等纷纷译成。1898至1909年，仅严复的译书就有赫胥黎《天演论》(1898)、亚当·斯密《原富》（1902）、斯宾塞《群学肄言》（1903）、约翰·穆勒《群己权界论》（1903）、甄克斯《社会通诠》（1904）、孟德斯鸠《法意》（1904--1909）、约翰·穆勒《名学》（1905）、耶方斯《名学浅说》（1909）八种。这些译著系统的介绍了西方社会政治、经济、法学之"学理"。二是清朝廷下诏"预备立宪"并任命沈家本、伍廷芳为修订法律大臣，主持法律的修订。"宪政"为舶来品自不待言，修律的宗旨也是将现行的法律体例、条文"近代化"，律例合一的法律形式通过修订也改为部门法的体系。总之，通过修律，中国法律起码在形式和语言上应该与西法相统一。于是，在沈家本主持的修订法律馆中，考察西方制度、翻译各国的法典、法规成为主要的一项工作。西学传入中国，形成了中国近代的法学，在翻译西方的法学著作时，译者每每有精彩的序言和评述（如严复《法意》按语），其中也有为数不多的学者学习西方的法学方法开始了近代的法学研究，诸如梁启超1896年写成的《论中国宜讲求法律之学》、1898年写成的《立宪法议》、1900年写成的《法理学大家孟德斯鸠之学说》、《近世文明初祖二大家之学说》、1904年写成的《中国法理学发达史论》、《论中国成文法编制之沿革得失》等。但是我们可以看到清朝末年中国近代的法学确实是舶来品，如有的学者所指出的那样："中国近代有法学。但是基本没有自己的法学，即没有中国人用中国语言，以中国的社会为背景，融合中外法理，阐述中国近代的法学。"[7]3、中国近代的法理学即使今日，学界对"法理学"的定义也并非确定，沈宗灵主编的《法理学》教材中认为："法理学，即以前所称的'法学基础理论'，是法学的一门主要理论学科，是法律教育的基础课程之一。它所研究的是法的一般理论，特别是有关我国社会主义法的基本理论。""在西方各国，相应学科或课程一般称为'法律哲学'或'法理学'，也有的称为'法学理论'。在前苏联和某些东欧国家，将国家和法两个现象结合起来研究，称为'国家与法的理论'。"[8]葛洪义主编的《法理学》在叙述了"法理学"一词语源和不同法系对其不同的命名后，总结道："法理学研究的对象主要是法和法学的一般原理（哲理）、基本的法律原则、基本概念和制度以及这些法律制度的运行的机制。"作者引用当代英国法学家哈里斯的话深入浅出地介绍了法理学的研究内容："法是干什么的？它要达到什么目的？我们应当尊重法吗？如何对法加以改良？法是可有可无的吗？谁（有权）创制法？我们从何处去寻找法？法与道德、正义、政治、社会实践或者与赤裸裸的暴力之间有什么关系？我们应当遵守法吗？法是为谁服务的？等等，这些都是一般法理学所应包含的内容。"[9]通过对中国近代法学形成的梳理，我们可以发现近代中国法学具有这样几个特点：第一，近代法学的形成发端于与西方各国交涉的需要，所以国际法为其先导。第二，近代法学首重实用，在清末修律过程中，部门法的译著和著书要远远多于法学理论方面的译著和著书。当我们翻阅《中国大百科全书·法学》[10]所收录的近代"人物"时，可以发现国国际法学家、宪法学家、行政法学家、行法学家、民法学家、法律史学家等等，"法学家"的研究中包括了对法理的研究，但却未能专列出"法理学家"。更为引人关注的是1984年出版的《中国大百科全书·法学》在"条目分类目录"中，没有"法理"类，而法的一般理论类的条目以"法"冠名。由此看出，法理学的研究在近代法学研究中实为薄弱之处，即使到了民国时期要寻找近代中国系统的法理学论著也并非易事。沈宗灵主编《法理学(第二版)》这样归纳了近代中国法理学的发展："在1949年以前的旧中国，法学不受重视，法学专业的基础理论尤其不受重视。高等法律院系中开设有'法学通论'、'法理学'之类的课程，多半属于选修课。'法理学'主要讲授一些西方的法律派别，尤其是社会学法学的学说。'法学通论'一般讲授关于法的性质、作用、渊源、分类、效力、适用、权利、义务、制裁等问题的观点。在多数'法学通论'中，除以上问题，还简单的论述宪法、民法、刑法和诉讼法的基本内容。"[11]然而，无论系统的法理学在近代中国发展如何滞后，其都不可能对从西方舶来的法律制度以及这些制度中出现的新名词、新观念置若罔闻，况且经康有为等戊戌变法后，立宪、法治、权利、义务等新名词成为人们标新立异的流行语言，再经孙中山的共和革命，民主、民生、平等、分权等也深入人心，当时的政治家、思想家和学者不能不对已经变化了的法制进行阐释，也不能不对法治的新观念进行探讨。民国时期，中国学者以近代法学研究的方法对法的语源、概念、本质、功能的研究已经较清末以译文为主的状况有所改观，[12]而对西方法学流派和著作的介绍、翻译也有了长足的发展。就法理学的发展而言，近代中国有两个阶段：一是晚清（1840年至1911年）。随着民族危机的加深，维新派力倡变法图强，他们对西方的宪政制度和宪政理念情有独钟，在主张立宪的同时，他们对"法"有了不同于古代的诠释。维新改良失败后，清朝廷也开始了法律的变革，这次变革以西方法律为模式，瓦解了传统法律制度。在变革法律制度过程中，维护传统法理的礼教派与主张西方法理的法理派多有论战，其中"礼法之争"中涉及到的法律与道德问题也是中国近代以来法理研究所关注的基本问题。晚清中国古代法律在十几年间迅速瓦解，仿效西方的法律制度与体系在中国不仅缺乏传统的支持，而且"法理"的准备也明显不足。二是民国时期（1912年至1949年）。随着法律变革与发展，法理滞后的状况逐步改善。随着王朝时代的结束，中西文化由以冲撞为主变为融合，西方法理的影响也日益广泛。民国的缔造者孙中山的"五权宪法"理论充分体现了"法观念"的历史转折，即法从服务于君主到法服务于民众。此时，马克思主义关于法律的理论论述也传入中国，成为指导中国共产党建立的革命根据地政权的法律理论。与晚清时期的法理相比，民国时期的法理对西方法理学有了更深入和全面的理解，对传统法理也有了一定程度的肯定，并努力探索着中西法理的融合之路。 二、晚清时期的法理（一）维新改良派的法理主张维新改良派的领袖人物梁启超、严复并不是专门的法学家，但是他们最先较为彻底地摆脱了传统法理的约束，将法视为独立的学科而加以研究。在引进西方法理学，批判传统法律，开创中国近代法理学研究方面其功不可没。改良思想家的法理集近代以来人们法律观念变革之大成，建立在以西方法理系统地批判传统法观念的基础之上。1、对传统法的批判梁启超曾这样总结过中国近代社会变革的过程。"第一期，先从器物上感觉不足"，"于是，福建船政学堂，上海制造局等等渐次设立起来。""第二期，是从制度上感觉不足"，"所以拿'变法维新'作一面大旗，在社会上开始运动。""第三期，便从文化根本上感觉不足。"[13]这一总结被奉为经典。维新改良派的法理主张也是从认识中国法"不足"开始的。与明末清初启蒙思想家对传统的批判不同，改良思想家对传统的批判是以西学为武器的，他们通过"比较"的方法指出中国法的"缺陷"并主张效仿西法。如果说启蒙思想家对传统的批判是基于对现实的否定，而对未来则处在探索中。那么改良思想家对传统的批判则多是在与西方的比较中产生的，其对未来有着明确的目标。在与西方法律的比较中，梁启超认为中国法律的不足如下：第一、"法律之种类不完备"：而私法部分全付阙如，更是中国法律最大的不幸。因为私法的阙如，民众所应具有的"权利"在法律中无法体现，因此法律对普通的民众而言只有约束，而缺乏保护，由此造成民众对法律的畏惧，而不能像私法发达的西方那样"人民之乐有法律，且尊重法律也。"与西方相比，中国的"公法"也不完善，因为"国家根本组织之宪法，未能成立也。"，而无宪法，则无法进入法治国。第二、"法律之固定性太过"：梁启超认为，无论怎样杰出的思想家和立法者都不可能制定出万世不变并与社会发展完全相符的法律，因此变法是每一个时代的必然之举。西方社会每每及时变法，用心立法，使社会的发展与立法事业相辅相成，所以社会日益进步，"国民幸福，遂以日增"。而中国"法律与社会两者俱成静止之形，殆如僵尸，毫无生气。""法典之复旧，与社会之麻木，两者相递为因，相递为果"。第三、"法典之题材不完善"：梁启超认为，中国法律因缺乏学理的指导而"范围不确立"、"主义不一贯"、"纲目无秩序"。范围不确立表现为主法、助法的界限无严格区分，应入于主法的条款常常入于助法中，因而削弱了法律的效力；应入于助法的条款又常常入于主法中，因而使法律体系凌乱破碎，难以适用。主义不一贯表现为对学理的采用基本处在无意识状态中。而西方法典编纂，必先确定主义。比如宪法，取国家主义，还是君主主义，或民主主义。民法取家族主义，还是个人主义等等。主义不一贯则会造成法条文意矛盾，执法者无所是从的局面。纲目无秩序表现为将法作为"头痛炙头，脚痛炙脚"的工具，而无法体会到法律的"大原则"。第四、"法典之文体不适宜"：梁启超吸纳了英国法学家边沁的思想，认为法律的言辞文体，即法律的术语必须具备"明"（简明易懂）、"确"（表达准确）和"弹性力"（法律条文有可容解释之余地）三要素。与西法相比，中国法律"'明'则有之，而'确'与'弹性力'皆甚缺乏"，而"确"与"弹性力"缺乏的原因是中国律令条文所含学理不丰富造成的。梁启超在对传统法的批判中，强调了"学理"对于立法的重要性，法本身之善恶、其对社会之作用皆在于"理"。从西方法学引进的以"权利"为核心的法在梁启超的法理主张中得到了充分的肯定和赞扬。2、法以"权利"为核心权利，在中国古代意为"权势及财货"。《辞源》引《荀子·君道》、《史记》等为证。中国近代文献中，"权利"一词最早出现于1865年美国传教士丁韪良翻译的美国法学家惠顿的《万国公法》中："国使之权利，皆出于公议"等。《万国公法》中虽然没有对"权利"明确定义，但其显然不是指"权势及财货"，而具有近代的"正当利益"的含义。[14]维新改良思想家接受了"权利"观念的转变，认为无论国家还是个人所具有的正当利益都是天所赋予的，而法的核心和作用正是确认并保护这些"正当利益"。严复言："彼西人之言曰：惟天生民，各具赋予得自由者乃为全受，故人人各得自由，国国各得自由，第勿令相侵损而已。"[15]"刑禁章条"应该是为维护这种天赋的权利而设。梁启超不仅将侵犯损害他人的自由视为犯罪，而且将放弃自由权利也视为不可饶恕的犯罪。因为"苟天下无放弃自由之人，则必无侵人自由之人。"[16]为维护正当利益，维新思想家鼓励人们摒弃"以德报怨"及以"忍让"为美德的传统，指出中国人不懂得珍惜自己的权利，随意放弃自己的正当利益，造成了中国人的"奴性"："遇势力之强于己者，始而让之，继而畏之，终而媚之。"[17]梁启超对以"权利"为核心的"新法律"寄予厚望："权利思想愈发达，则人人务为强者，强与强相遇，权与权相衡，于是平和善美之新法律乃成。"[18]即使统治者"欲为不仁而不可得也，权在我者也。"[19]法以权利为核心，法的概念则有了全新的改变。1904年，梁启超写成《中国法理学发达史论》和《论中国成文法编制之沿革得失》，[20]在这两篇论著中，"法"被赋予了新的含义。梁启超主张全面拓展"法"的含义，使其与西方以"正义"为追求的法相连接。梁启超认为法有七层含义：一为平直、制裁；二为准则；三为均布；四为古训；五为秩序；六为"中正平均为体用"；七为规范。这些含义的中心在于法应是公意的体现。3、"先开制度局而变法律"，而变法律则"抽象的法理最为要也"。维新改良派的变法主张有两点不同于以往，一是对法律的格外重视，将法律的变革视为社会变革的先导，这一点显然是受西方社会崇尚法治的影响所致。二是主张社会的根本变革，即由君主制变为立宪制，再渐次进入民主制。康有为、梁启超在戊戌变法时批判当时清廷洋务派对西方"得其貌，失其真；慕其名，失其实"的所谓仿效，他们主张对传统进行彻底改革，要求"变法"而不仅仅只满足于"变事"。康有为明言："今数十年诸臣所言变法者，率皆略变其一端，而未尝筹及全体。又所谓变法者，须自制度法律先为改定，乃谓之变法。今所言变者是变事耳，非变法也。臣请皇上变法，须先统筹全局而全变之，又请先开制度局而变法律，乃有益也。"[21]统筹全局的变法是康、梁维新所要达到的目的，而"先开制度局变法律"则说明了法律在变法中举足轻重的地位。维新改良派的"变法"有以下内容：第一、用君主立宪制取代君主独裁制。立宪派认为，与西方君主立宪制度相比，中国的君主专制制度犹如黑暗的地狱，"二千年来君臣一伦，尤为黑暗否塞，无复人理。"[22]"直无一法一政，足被记录，徒兹人愤懑而已。"[23]解决专制黑暗的唯一途径是效仿西方实施"君民共治"的君主立宪政体。康有为主张设议院、开国会，行三权分立。戊戌变法不仅震动了政界和学界，而且在国民中普及了宪政观念，启发了民权意识。民权意识的增长是戊戌变法失败后，清朝廷不得不继续变法的原因之一。第二、以现代的平等观取代传统的等级观念。立宪派接受了西方"天赋人权"的学说，并将中国传统的"性相近也，习相远也"的人性观附会于此。与传统的"平等"观不同，立宪派所宣扬的平等并不否定竞争，而是把平等同"鼓民力，开民智，新民德"相联系。在康有为描绘的理想的"大同之世"中仍然有"大富人"的存在。这种以西方理论为指导的平等，破除了中国数千年以礼教为立法指导思想的传统，破除了"三纲五常"的束缚。第三、以西方法取代传统法。立宪派之所以主张变法首先从变法律始，是因为在中西文化的比较中，中西法文化的差异格外引人注目。早期改良派马建忠在给洋务派李鸿章的信中说到：原本以为欧洲之强"专在制造之精，兵纪之严"，后来到了法国"披及律例，考其文事，而知其讲富者以护商为本，求强者以得民心为要。"[24]康有为在游历香港时也敏锐的察觉到西人治国有法度，不可将其视为古代的狄夷。康有为主张改变传统的律典体系，仿效西方的法律制度，分别制定民律、刑律、商法、币则、讼律、军律等等。这些主张为清末的修律奠定了理论基础。改良维新派主张设"制度局"以变革法律，而法律的变革必须有学理可循，在《中国法理学发达史论》中，梁启超言："在诸法樊然淆乱之国，而欲助长立法事业，则非求法理于法文之外。""一理之明，一法之立，必验之物物事事而皆然，而后定之为不易。""居今日之中国而治法学，则抽象的法理其最要也。"（二）、沈家本"会通中西"的法理主张传统的法律体系在世纪初清政府进行的"修律"中瓦解，西方的法律体系被迅速移植。1902年至1911年在日本专家的协助下，清政府制定了《大清新刑律》、《大清民律草案》、《商人通例》、《公司律》、《违警律》、《结社集会律》及《刑事诉讼律草案》、《民事诉讼律草案》、《各级审判厅试办章程》等。清政府甚至预备在中国实行君主立宪政体，颁发了《宣示预备立宪谕》及"宪法大纲"、《宪法重大信条十九条》等。经过19世纪后半叶与西方的冲突及戊戌变法，变君主专制为君主立宪已成为全社会的共识，而清末修律正是这种共识的产物。让我们先来看被学界称为"顽固派"或"保守派"的清朝廷的态度：1900年八国联军攻入北京，慈禧太后率朝臣西逃，逃亡途中以光绪名义颁诏罪己。在诏书中透露出"欲求振作，须议更张"的变革之意，并要求"军机大臣、大学士、六部九卿、出使各国大臣、各省都督各就现在情形，参酌中西要政，举凡朝章国故"而"各举所知，各抒己见。"[25]无论是迫于国际的压力，还是为了平息国内的舆论，此时的清朝廷已经放弃了"宁失祖宗之地，不变祖宗之法"的信条，变法的意向已经十分明确。从后来修律过程来看，清朝廷的"变法"之举也并非敷衍。再来看被人们称为"礼教派"、在"礼法之争"中扮演了保守派角色的张之洞等人的态度：张之洞是洋务运动晚期的主将，他的思想核心是"中学为体，西学为用。"清末修律的发起与他有直接的关系。在著名的《江楚会奏变法》的第二折中，他与刘坤一提出了整顿刑律的九点主张，又提出制定"矿律"、"路律"、"商律"、"交涉律"的建议。建议被采纳后，又联名保举"久在秋曹，刑名精熟"的沈家本和"练习洋务，西律专家"伍廷芳主持修律。朝廷与"礼教派"的态度尚且如此，其他各派主张"变革"的急切心情当然自不待言。然而，"必须变法"的共识并没有弥合人们对"如何变法"不同主张的对立，这就是在修律过程中产生"礼法之争"的原因。被称为"法理派"的沈家本、伍廷芳等人主张不仅要仿效西法的条文体例，而且要吸纳西方法理的学理。而礼教派认为旧律的条文规章可以模仿西方修订，但旧律体现的礼教精神和国情必须于新律中得到再现，而不是消亡。这是一场"主义"之争："新刑律为采取世界最新之学理，与我国旧律统系及所持主义不同，故为我国'礼教派'所反对。"[26]这场争论的一个基本内容是：新律要不要，或怎样体现传统的精神，或在多大的程度吸纳西学。礼教派认为传统有可变与不可变之处，同样西法也有可学与不可学之分。就传统而言："夫不可变者，伦纪也，非法制也；圣道也，非器械也；心术也，非工艺也。"[27]与此相应，有违伦纪、圣道、心术的西方法学原理不可学，而西方分别民法、刑法的部门法体系及监狱制度等则可以模仿。张之洞明言中国"必改用西法"，"孔孟之教乃能久存"；但是"知君臣之纲则民权之说不可行也，知父子之纲则父子同罪免丧废祀之说不可行也，知夫妇之纲则男女平权之说不可行也。"[28]礼教派修律的理想境界是西方的某些制度与中国传统的精神合一。而法理派明言采纳西方"最新之学说"的同时，也一再申明修律的宗旨并不违背中国的传统。法理派的总的构想是运用西方的一些法学理论改造中国法律，以追随世界潮流，以达到融合中西的境界。沈家本对对于中西法律的总结是这样的："大抵中说多出于经验，西学多本于学理。不明学理，则经验者无以会其通，不习经验，则学理无以证其是，经验与学理，正两相需也。"[29]融合中西，始终是沈家本所追求的目标。 三、民国时期的法理（一）、孙中山"五权宪法"的法理基础在立宪派转向传统时，以孙中山为首的民主共和派则从戊戌变法的失败中得出了另外的教训，即中国的变革不能走改良之路，立宪理论不适合中国的国情。所以，共和派对清朝廷的立宪与修律的举动另有一番深刻的见解。他们认为清朝廷的立宪不过是在内外压力下的一场骗局。针对立宪派的"开明专制"和对传统的回归，共和派提出了相反的见解，即通过革命的方式推翻清朝廷的统治，建立民主共和国。但就法理而言，共和派与立宪派并无大的分歧。梁启超在《中国法理学发达史论》中认为法有七种含义，即"平直、制载"；"准则"；"均布"；"古训"；秩序；"中正平均为体用"；规范。这种法的概念不仅被共和派所接受，而且有所发展。但是，共和派的一个突出特点就是在吸收西方法律学说时并不盲从，与戊戌时的立宪派相比，他们更为冷静。孙中山"五权宪法"的构想就是在分析了西方社会三权分立的弊病时提出的。在谈到法律问题时共和派不仅注重到法应该包含怎样的内容，而且注重到法律应该体现怎样的精神和发挥怎样的作用。孙中山明确指出：法律，尤其是宪法应该是民意的体现，权力应当受到法律的制约。在就任南京临时政府大总统短短的三个月的时间中，孙中山下达了一系列保障民权和社会改革的法令并确立了民主共和的政体。在南北议和达成协议，孙中山卸任之前，经参议院决议后颁布了《中华民国临时约法》，对总统权力做了进一步的限制。民主派兴起之时，西方资产阶级社会的黑暗面开始日益暴露：资本主义社会中的贫富差别、资产阶级对殖民地的残酷掠夺、世界性的战争等等。立宪派此时虽然仍坚持君主立宪的主张，但已开始向传统回归。所以立宪派反对在中国实行民主派提倡的民主共和制度。而民主派虽然坚持民主共和的立场，但也开始注意到对传统文化的吸取。孙中山对西方社会的法律、制度、文化进行了比较，并力图寻找出中国落后于西方的原因和中国的出路。孙中山认为，中国要摆脱贫困落后必须追随世界的潮流，实行法治。但在效法西方的同时也必须注意到西方已出现的社会弊病，以避免同样的问题出现于中国。第一、孙中山在改革传统法时注意到对西方理论的深入理解和运用。他认为中国的出路在民主共和制度的确立，而民主共和制度确立的基础是近代化的法治："国与天地，必有与立，民主政治赖以维系不敝者，其根本存于法律，而机枢在于国会。必全国有共同遵守之大法，斯政治之举措有常规；必国会能自由行使其职权，斯法律之效力能永固。所谓民治，所谓法治，其大本要旨在此。"[30]要实行法治，就必须改造传统的人治观念。孙中山认为在民主共和的国家中为了保障人民的权益，必须以法律的是非为是非，"只可以人就法，不可以法就人。"[31]传统的人治思想是为帝王张目的，是古代社会战乱频繁的原因。因为"君主专制国家，因人而治，所谓一正君而天下定。数千年来，只求正君之道，不思长治之方。而君之正，不可数数见，故治常少，而乱常多。"[32]只有民主与法治才能弥补贤人政治的缺陷，才能保证国家长治久安。同时，孙中山认为法治也有局限性，如因受政治影响，法律有时在现实执行中会悖于公理，而且法律无法穷尽世间之事，因此在建立法治国家的同时，国民不能放弃道德的追求。治理国家既要服从法律，也要"风以道德"，[33]而且道德应成为判断法律优劣的标准。但是"风以道德"须在民主法治的原则下实现，而不是在人治中实现。运用西方法学的理论，孙中山重新解释了权势与法律的关系。他认为法治国家的最高目标是保障人民的权利，因而法律是人民意志的体现。权势或权力只是执行法律的一种手段，法治国家中"权"与"法"的关系应该是"法律者，治之体也；权势者，治之用也。"[34]这种法律为体，权势为用的思想颠倒了以往几千年的法与权的关系，从理论上说法律从此成为人们的理想，而不再是皇帝的御用工具。第二、孙中山吸纳西方学说时也注意到了对中国的优良传统的发掘。孙中山认为西方的社会并不是一个完美的社会。他注意到"英国财富多于前代不止数千倍，人民的贫穷，甚于前代也不止数千倍，并且富者极少，贫者极多。"[35]西方出现的社会问题使孙中山认识到西方资本主义的法治理论也存在着缺陷，三权分立的体制缺乏官员选拔的规则，难以保证议员及官吏的素质。而且在行政运作中，政府受议员的挟制，动辄得咎，有形成议员专制的倾向。因此孙中山反对照搬西方制度，认为要建立一个真正的理想的共和国，必须用中国的优良传统弥补西方理论的不足。在此基础上，孙中山提出了"五权宪法"的理论。即立法、司法、行政、考试、监察五权分立，互相制衡。五权宪法的理论显然吸收了中国传统的考试和监察制度。孙中山欲用考试制度保障官吏的素质，以杜绝一些愚昧无知的人通过各种手段当选为议员或成为政府的官员。考试权的独立是防止官场腐败无能的第一步。监察权的独立则是分议会之权，使议员亦不能随心所欲。它可以防止议员贿赂选民，挟公济私，掣肘政府。同时也有利于对官吏的监督，防止官吏利用职权进行非法活动。从立宪派主张三权分立到孙中山提出"五权宪法"，中国的思想家、政治家对西方的学说由崇拜开始逐渐转向甄别。对传统文化也从彻头彻尾的批判开始逐渐转向较为冷静的反思。（二）马克思主义法理与中国共产党对法律的认识1、马克思主义法理马克思主义法学形成于19世纪中叶，法国学者亨利·莱维·布律尔在《法理社会学》中这样介绍了马克思法学："将近19世纪中期，由于两位德国思想家马克思和恩格斯的出现，一种崭新的法律观诞生了。这一法律观彻底区别于以前的所有法理学说。......马克思和恩格斯是两位社会改革家，他们继承的是英法社会主义者的传统，......尽管卡尔·马克思曾攻读于柏林大学法律系，但他们首先是经济学家。马克思同时也是哲学家。他曾一度被黑格尔的学说所吸引，而他（马克思）对于法律的想法在一定程度上这是得到了这位导师（黑格尔）的启发。"[36]马克思主义的法理即吸收了前人法学研究的成果，也深刻地批判了各法学派的偏见并指出了他们的局限性。马克思主义法理主要包含了两个内容：第一、法律与国家政权相辅相成，都是历史发展的产物，其随着人类社会的发展而产生，也必将随着人类社会的发展而消亡。但是，社会主义政党并布放弃法的要求。恩格斯在《法学家社会主义》中说："活动着的社会主义政党，象所有政党一样，没有这种法的要求是不行的。某一阶段为了实现依据共同利益所提出的要求，只有通过夺取政权，并以法律形式使其要求具备普遍约束的效力。"[37]第二、以往的法是统治者意志的体现，而这种意志最终决定于物质生活条件。马克思言："我的研究得出这样一个结论，就是法律关系，如同国家形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能用所谓人类精神的一般发展来解释，恰恰相反，它们是根源于物质生活关系。"[38]马克思、恩格斯关于法的论述，虽然为西方主流学派所排挤，但马克思、恩格斯对法学的贡献却是世所公认的。正如亨利·莱维·布律尔在《法律社会学》中所论述的那样："必须承认，马克思主义法律学说是对法律科学的一大贡献，其贡献不在于该学说的法律观本身--这种法律观似乎是难以接受的，而在于该学说所完成的批判工作，这一工作恰好与历史法学派的批判工作殊途同归，共同推翻它们以前的各种学派所坚信的法律规定的所谓理性基础。马克思主义法律学说的有力贡献还在于剥去了法律的神圣外衣，甚至可以说，破除了法律的神秘力量，使人们得以把它作为社会生活的一项正常内容，人们能够、也必须像考察整个社会其他现象，诸如艺术、语言等现象那样来考察它。从此，道路开辟了，对于法律事实可以有实际的概念，这正是社会法学派所公开主张的概念。"[39]马克思、恩格斯的法学理论，将人们对法的价值的理论论述引向对法的实事的科学考察，这一道路的开辟，不仅丰富了原本就底蕴厚重的西方法学理论，而且通过批判也使西方法理学说产生了实质性的进步。2、马克思主义法学在中国的发展1919年俄国十月革命，马克思列宁主义传播到中国，马克思主义的法学也逐渐传入并为中国共产党所实践。值得注意的是，马克思主义传入中国的时候，中国正面临着巨大的民族危机，马克思对中国遭遇的深切同情和对西方资本主义贪婪与虚伪的揭露，自然在中国社会各个阶层引起强烈的共鸣。1924年，孙中山在国民党第一全国代表大会上作《中国国民党第一次代表大会宣言》，其中有这样一段话："近世所谓各国民权制度，往往为资产阶级所专有，适成为压迫平民之工具。若国民党民权主义，则为一般平民所共有，非少数人所得而私也。"毛泽东非常的赞赏这一"民权"为"平民所共有"的主张，在1940年的《新民主主义论》、《新民主主义的宪政》、1949年《论人民民主专政》中反复引用。[40]毛泽东指出，以蒋介石为首的国民党背叛了这个宣言。毛泽东总结了近代中国学习西方的过程，说："自从1840年鸦片战争失败那时起，先进的中国人，经过千辛万苦，向西方国家寻找真理......帝国主义的侵略打破了中国人学西方的迷梦。很奇怪，为什么先生老师侵略学生呢？中国人向西方学得很不少，但是行不通，理想总是不能实现。多次奋斗，包括辛亥革命那样全国规模的运动，都失败了。国家的情况一天一天坏，环境迫使人们活不下去。怀疑产生了，发展了，增长了。第一次世界大战震动了全世界。俄国人举行了十月革命，创立了世界上第一个社会主义国家......中国人从思想到生活，才出现理论一个崭新的时期。中国人找到了马克思列宁主义这个放之四海而皆准的普遍真理，中国的面貌就起了变化了。""就是这样，西方资产阶级的文明，资产阶级的民主主义，资产阶级共和国的方案，在人们的心目中一起破了产"[41]毛泽东对中国近代史的总结，有两点值得注意，一是历史证明马克思主义是拯救中国的唯一之"主义"；二是中国马克思主义的民权观区别于西方，其吸取了孙中山的"平民所共有"的思想，主张宪法与法律服务于大多数人，即劳苦大众。同时鉴于当时中国共产党发展的艰难而残酷的环境，共产党对法律的"专政"职能格外重视，毛泽东说："军队、警察、法庭等项国家机器，是阶级压迫阶级的工具。对于敌对的阶级，它是压迫的工具，它是暴力，并不是什么'仁慈'的东西。"[42]毛泽东的宪政思想和法律主张成为陕甘宁边区革命根据地抗日民主政权立法的指导思想，也成为1949年中华人民共和国成立后，法理之渊源。   [1] 伏尔泰著《风俗论》，上册，商务印书馆1995年，第221页。[2] 参见《近代史资料》，1957年第1期，第125页。[3] 《马克思恩格斯选集》，第3卷，第220页，人民出版社1972年版。[4] 参见《海国图志·筹海篇》。[5] 参见熊月之著《西学东渐与晚清社会》，第224－225页，上海人民出版社1994年版。[6] 《海国图志》（百卷本）卷五十九《外大西洋墨利加洲总叙》[7] 李贵连著《近代中国法制与法学》，第233页，北京大学出版社2002年版。[8]沈宗灵主编《法理学》（第二版），第20页，北京大学出版社2003年版。[9] 葛洪义主编《法理学》，第9页，中国政法大学出版社1999年版。[10] 中国大百科全书出版社1984年版。[11]沈宗灵主编《法理学》（第二版），第20页，北京大学出版社2003年版。[12] 近代中国法理学研究状况参见张骐《继承与超越--二十世纪前半叶中国法理学回顾论纲》，载《中外法学》2000年1期；孙育玮《中国法理学的世纪回顾》，载《上海师范大学学报（哲社版）》2003年4期；何勤华《中国近代法理学的诞生与成长》，载《中国法学》2005年3期。[13] 参见《五十年中国进化概论》，载《饮冰室合集》，第5册，中华书局1989年版。[14] 关于近代"权利"一词的出现与定义，参见李贵连《话说"权利"》，载《近代中国法制与法学》，北京大学出版社2002年版；俞江著《近代中国民法学中的私权理论》，第83－98页，北京大学出版社2003年版。[15] 《严几道文抄·卷二·论世变之亟》。[16] 《自由书·放弃自由之罪》，载《饮冰室合集》，第6册，中华书局1989年版。[17] 《新民学·第八节·论权利思想》，载《饮冰室合集》，第6册，中华书局1989年版。[18] 《新民学·第八节·论权利思想》，载《饮冰室合集》，第6册，中华书局1989年版。[19] 《严译名著丛刊·孟德斯鸠法意》，（上册），第258页，商务印书馆1981年版。[20] 载《饮冰室合集》第2册，中华书局1989年版。[21] 《康海南自编年谱》，载《戊戌变法》第4册，上海神州国光社1953年版。[22] 《致汪康年》，载蔡尚思、方行编《谭嗣同全书（增订本）》下册，中华书局1990年版。[23] 《仁学》，载蔡尚思、方行编《谭嗣同全书（增订本）》下册，中华书局1990年版。[24] 《适可斋记言记行》。[25] 《德宗景皇帝实录四七六》。[26] 《法政浅说报》第十一期，宣统二年（1910年）。[27] 《张文襄公全集·劝学篇》。[28] 《张文襄公全集·劝学篇》。[29] 沈家本《王穆伯佑新著无冤录序》，载《历代刑法考四》，中华书局1984年版。[30] 《大元帅辞职临行通知》，载《孙中山全集》第4卷，中华书局1985年版。[31] 《接见国会议员代表的讲话》，载《孙中山全集》第4卷，中华书局1985年版。[32] 《元旦布告》，载《孙中山全集》第4卷。中华书局1985年版。[33] 《批林修梅书》，载《孙中山全集》第5卷，中华书局1985年版。[34] 《驳保皇书》，载《孙中山全集》，第1卷，中华书局1981年版。[35] 《三民主义与中国前途》，载《孙中山选集》上卷，人民出版社1981年版。[36] 亨利·莱维·布律尔著《法律社会学》，许钧译，第15页，上海人民出版社1987年版。[37] 《马克思恩格斯论国家和法》，第104页，群众出版社1958年版。[38] 《马克思恩格斯论国家和法》，第1页，群众出版社1958年版。[39] 《法律社会学》，第17页，许钧译，上海人民出版社1987年版。[40] 《毛泽东选集》，第637、691、1414页，人民出版社1966年版，中国人民解放军战士出版社翻印，1967年版。[41] 《论人民主主专政》，载《毛泽东选集》，人民出版社1966年版，中国人民解放军战士出版社翻印，1967年版。[42] 《论人民主主专政》，载《毛泽东选集》，人民出版社1966年版，中国人民解放军战士出版社翻印，1967年版。《论人民主主专政》，载《毛泽东选集》，人民出版社1966年版，中国人民解放军战士出版社翻印，1967年版。《论人民主主专政》，载《毛泽东选集》，人民出版社1966年版，中国人民解放军战士出版社翻印，1967年版。 参考文献：熊月之著《西学东渐与晚清社会》，上海人民出版社1994年版。俞江著《近代中国民法学中的私权理论》，北京大学出版社2003年版。《法律社会学》，上海人民出版社1987年版。李贵连著《近代中国法制与法学》，北京大学出版社2002年版。沈宗灵主编《法理学》（第二版），北京大学出版社2003年版。葛洪义主编《法理学》，中国政法大学出版社1999年版。 

新浪历史1913年系列访谈之二：1913年3月，沪宁铁路车站的三声枪响击杀了正欲问鼎民国政坛的国民党领袖宋教仁。暗杀激起的二次革命及随后的政治压制，宣告了中国历史上第一个共和国的失败。民初鼎沸的议会政治与政党活动，如昙花一现，终归于沉寂。从此往后十几年间，是所谓军阀的时代，袁世凯之后，原本在表面上还算是被捆缚在一起的大大小小诸多军阀，一跃成为中国政坛的主角，互相攻伐以争权势，国家四分五裂，政治保守无为，外交仰人鼻息。中国近代政治，走入最为混乱黑暗的一节。北洋军阀时代的终结，要等到十四年后国民党与共产党联合北伐。但军阀，并未随之而去。整个民国，北洋军阀时代培植并成长起来的军阀与及新崛起的军阀，犹如青天白日之下的幽魂，始终没有散去。重回百年前的1913年，寻找历史线索。这一年，为何新生的共和国(中华民国)刚刚一年，就遭遇了政治上的大动荡，最终使得共和体制难以运转。新浪历史1913年系列访问，从这一年年初大选开始。本期，我们访问了北京大学章永乐教授。他从辛亥年缔造的政治、军事格局开始，分析1913年宋教仁遇刺之前各种力量博弈之下所埋藏的危机。采访嘉宾简介：章永乐，浙江温州人，北京大学法学院副教授，美国加州大学洛杉矶分校(UCLA)政治学博士，北京大学西方古典学中心学术委员。主要研究领域：西方政治/法律思想史，中国近现代宪政史，古希腊-罗马历史编纂学。著有《旧邦新造：1911-1917》(北京大学出版社，2011年)。新浪历史：章教授好，1912年是中华民国的过渡之年，它的政治状况如何，能否大致介绍一下？章永乐：1912年最重要的事情，当然是中华民国的基本政治框架的搭建：清帝退位、南北政府合并、袁世凯主政新政权、定都北京，南京的临时参议院最后也迁到北京去了。用我在《旧邦新造：1911-1917》中的说法，这是一场"大妥协"。但是，这是一个很勉强的妥协。大家都认为国家要统一，都认同五族共和，但对于统一的中华民国政权的正当性基础，袁自己的解释与革命派的解释很不一样，袁要追溯到《清帝逊位诏书》，强调民国与清朝的连续性，革命派一定要强调民国政权的革命起源。大家也都同意袁世凯当临时大总统，但是这个大总统该有多少权力，大家意见很不统一。南京临时参议院单方面制定了《中华民国临时约法》，其中规定的国务员的副署权、内阁用人必须经过临时参议院同意、凡加重国库负担的契约需要临时参议院批准等规定，都是束缚袁世凯手脚的。袁作为临时大总统，无论是人权、财权、事权都比较有限，无法充分施展。这种政体安排后来就成为矛盾焦点之一。除此之外，中央与地方关系也是个重大分歧点，因为一旦袁世凯执掌中央行政，央地关系直接关系到革命势力的命运。同盟会-国民党与北洋集团在1912年磕磕碰碰的事情很多，但还没有撕破脸。袁世凯要搞"军民分治"，目的是为了削弱各省都督的权力，同盟会-国民党有人支持，有人反对。在中央，换了几个内阁。唐绍仪内阁里有一半是同盟会的会员，但唐与袁冲突太大，到6月份就辞职了。陆征祥内阁被称为"超然混合内阁"，政党属性不明显，但陆征祥被临时参议院弹劾，8月份就称病辞职。赵秉钧代理总理，到9月陆征祥辞呈批准后出来组阁。8-9月发生的另一个事情就是孙文、黄兴北上调停，两人表明拥袁态度。黄兴推荐赵秉钧组阁，并把赵秉钧内阁的一堆阁员拉入国民党，从形式上做成了一个国民党内阁。到这里，大家面子上还是过得去的。但是，1912年年底至1913年年初的大选之后，国民党成了掌握议会的多数党，对组阁权志在必得。这对北洋集团来说问题就比较严重了。新浪历史：1912年6月到8月，出现了一个政府空缺的时段。8月份孙中山和黄兴先后北上，其实是调和南北矛盾。这是国民党方面和北洋方面关于内阁做的一次努力，当然，最后的结果也是出现一个国民党内阁。赵秉钧也加入了国民党，组阁成功。就1912年年中的情势来看，赵内阁算是最后一次妥协，1912年8月，情况已经非常危险，议会制吵得一塌糊涂，内阁无法出台。孙黄北上之后，赵秉钧内阁出台，南北的平衡，又勉强维系了下去。这里边的危机是什么？章永乐：南北矛盾是一个结构性的矛盾，也是一个无法通过"大妥协"获得彻底解决的矛盾。这就好比两拨人开一个股份公司，到底谁的股份多呢？革命党人掌握革命的道义资源，掌握南方多省的地方军政大权，1912年南北和谈时，民军甚至在数量上比北洋军还多，"大妥协"后大量裁撤，军事力量就不如北洋了；北洋这一边呢，在"大妥协"之后掌握了中央的军政大权，军事力量比革命党人强，在地方上也比较有实力，但它是从清朝的军政体系中蜕变出来的，并不掌握革命的道义资源，更倾向于诉诸与清朝的连续性。双方都觉得自己股份多。第一轮妥协的结果是，革命党人把临时大总统的位置交出来了，但这不等于说他们放弃控股了。他们想搞政党内阁制，把内阁的权力拿到手里，这样就能在事实上实现控股。但1912年的事态发展可以让我们看到，还是北洋比较有实力一些，它得了控股的里子，可以给同盟会-国民党一个面子，把实际上听命于袁世凯的内阁"化妆"成同盟会-国民党内阁。这个通过妥协产生的政治结构已经矛盾重重，已经到了不靠"政治化妆术"就维持不下去的地步了。新浪历史： 1912年年底到1913年年初的大选，国民党在参众两院都获胜。当时两院的职能是什么？章永乐：根据《临时约法》，立法机构是临时参议院。1912年8月10日公布的《国会组织法》事实上修改了《临时约法》规定的一院制，设参众两院，众议院为下院，议员由各地方人民直接选举产生，参议院为上院，议员由各省议会、蒙古、西藏、青海选举会、中央学会、华侨选举会选出，为间接选举。这一安排与法兰西第三共和国宪制很接近。但机构虽有变化，两院行使的其实还是临时参议院的职能，这些职能有些是由一院来行使，有的由两院共同行使。建议、质问、查办官吏纳贿违法之请求、政府咨询的答复、人民请愿之受理、议员逮捕之许可、院内法规之制定这七种职权由两院分别行使，其他职权，除预算决算必须先由众议院议决之外，都由两院共同行使。共同行使职能，就意味着每一院对另一院都有否决权。比如立法就是两院共同行使的职能，每一院都可以提出议案，但都必须得到另一院的通过。这样参众两院的功能差别其实并不大。如果这两院都由同一个党控制，那么就根本不可能有相互牵制的作用。新浪历史：1913年这个大选还有一个致命的问题是，袁世凯的力量实际上没有介入进来，你怎么评价？章永乐：你说得很对，北洋系在这次选举中比较消极，根本就没有投入多少资源去参选。这跟袁世凯的素质和态度有很大关系。袁是旧官僚出身，搞官僚政治是行家里手，但确实是不太懂群众政治，没重视这个选举，没料到国民党选赢之后，居然能根据宪法，正大光明地与北洋竞争政权。另外，在孙、黄宣布支持他之后，袁的确也把自己当成超越国内各党派的"超然总统"了，认为搞定这些政党的头人，也就搞定了这些政党。这样下来，袁世凯既没想到自己去组党参与选举，也没有去刻意拉拢一些政党的势力为自己所用。国民党就不一样，很多人搞群众运动起家，即便不熟悉选举，也知道怎么搞群众宣传，更何况有宋教仁等一批在海外观摩和研究过选举的归国留学生进行引导；在南方，国民党人还控制着一些地方政府，更可以动用政权的力量来为国民党拉票或做票。这是两拨气质差异很大的人，一拨还停留在官僚政治时代，一拨已经迈入了群众政治时代。新的共和政体为群众政治留出了很大空间，国民党也充分利用之，但掌舵的北洋集团对此却缺乏心理准备。这样的一个政治体系怎么可能稳定呢？新浪历史：那么这里埋伏了一个1913年的破裂的伏笔，北洋集团失去了选举，或者它在选举当中完全没有办法和国民党抗衡。章永乐：如果北洋集团也积极参与选举，并在议会中有一定代表，行政与立法的关系就会缓和很多，绝不会闹到这种极端对抗的地步。我这样说不是空穴来风。1913年的北洋还不会玩选举，结果国民党赢了；到1918年北洋就会玩了，操纵所谓"安福俱乐部"， 让试图冲刺国会第一大党的"研究系"输得很惨--有句话说得好："流氓会武术，谁也挡不住。"  但1913年北洋还没学会选举嘛。选举结果是，国民党在众议院596个席位中得了269席，在参议院274个席位中得了123席，加起来，总共在870个席位中得了392席。这是压倒性的优势，如果能完全按照政党内阁走，就可以兵不血刃的把施政权夺过来。距离胜利看似只有一步之遥，国民党人怎能不振奋呢？宋教仁动身北上前那些意气风发的话，绝不是他一个人的想法，而是寄托着整个集团的政治愿景。但他们忘记了，他们背后没有足够的军事力量。1913年这种情况，其实有点类似于晚清立宪，晚清立宪有个很大的驱动力，就是汉人士绅与官僚想通过立宪，兵不血刃地从满洲亲贵手里夺取行政权。满洲亲贵对此当然非常警惕，非但不让政权，还搞出了个"皇族内阁"。 汉人士绅与官僚和平夺权无望，才被推向了革命。 1913年的袁世凯就类似于清朝皇帝，国民党类似于想夺满洲亲贵权力的汉人士绅与官僚，夺权的人都并不想争国家元首这个面子，要的是行政首脑这个里子。差异在于，1913年国民党夺权有宪法依据，比晚清汉人立宪派的所作所为更理直气壮。对北洋集团来说，这就成了一个关系到本集团生死存亡的挑战。新浪历史：《临时约法》你怎么评价？它究竟是一个责任内阁制呢，还是一个混合的总统制？章永乐：《临时约法》确立的是一个混合了总统制和内阁制特征的政体，事实上总统制的特征还多一些。总统制下，总统兼为国家元首和行政首脑；内阁制下，这两个角色由总统与总理分别担任。《临时约法》一方面模仿美式总统制，赋予总统比较大的实权；另一方面，又仿照法国内阁制规定，增设了国务院(内阁)，并且赋予国务员以辅政权和副署权。但是，《临时约法》虽然规定任命国务员需要得到临时参议院同意，但没说对国务员免职也需要临时参议院同意。这个法律上的模糊，在1917年的"府院之争"中就成为核心问题，大总统黎元洪将总理段祺瑞直接免职，黎认为合法，段认为非法。总的来说，实际运作起来，总统比总理更像行政首脑。标准的内阁制还需要有议会对内阁提不信任案和总统可以解散议会的对等设置。《临时约法》规定，"参议员对于国务员认为失职或违法时，得以总员四分之三以上之出席，出席员三分之二以上可决，弹劾之。"在这里，立法者将"不信任"也包含在"弹劾"的意义之中，可以说从实质上有不信任提案权。但临时大总统却不能解散议会。这其实是一个很奇怪的政体，内部缺陷很多，运行起来之后也一直磕磕碰碰。为什么会立出这样一个法呢？它又是一个妥协的产物。宋教仁是一开始就主张内阁制的，孙文一开始主张总统制，看到袁世凯要出任临时大总统，才改变主意，主张内阁制。如果搞成了标准的内阁制，袁就类似于"虚君"，实际行政权将由同盟会人士来掌握。但我们要知道，袁世凯出任临时大总统在南京临时参议院是全票通过的，连孙文都没有得到满票，这说明袁在临时参议院里有相当的威望。孙、宋等人改总统制为内阁制的思路，并没有得到临时参议院的普遍赞同。在审议的过程中，一些对临时大总统不利的条款就被议员们删改了。最后妥协的结果，就是这样一个混合的政体。所以孙文很不满，他后来回忆说，"在南京所订民国约法，内中只有'中华民国主权属于国民全体'一条是兄弟所主张的，其余都不是兄弟的意思"。新浪历史：这段历史当中我自己的一个疑问，《临时约法》没有明确责任内阁制。那么宋教仁上来之后，能不能组成完全责任内阁？章永乐：《临时约法》的法条确实并没有说实行多数党组阁的制度，从理论上说，总统可以提名少数党甚至无党派人士入阁，这也是袁世凯提名非同盟会-国民党人当总理的依据。但《临时约法》又规定，所有国务员都要临时参议院通过。也就是说，你总统可以随便提名，但我国会有否决权。这就是为什么袁世凯在唐绍仪、陆征祥、赵秉钧内阁人选上反复斟酌的制度原因。如果国会内部的人并不是很团结，少数党乃至无党派人士来组阁或入阁也是可能的，总统多费神做分化议员的工作就是了。但如果是1913年国民党占据多数席位的情况，总统不搞多数党组阁，遇到的阻力就会非常非常大。新浪历史：那就是说1913年年初这个选情已经把国民党推向了前台，北洋在选举当中严重溃败。这样的一个局面导致的一个非常严重的问题就是袁世凯怎样面对国民党。国民党代理理事长宋教仁在长江沿江各省的演讲中，发表了很多激烈的反袁言论，有一个演讲他甚至说，袁世凯如果不按照国民党的意思办事的话，就可以把袁世凯(总统)撤换掉。这肯定是袁世凯方面不能接受的。张国淦有一个回忆录，他就说袁世凯在北京阅读到刊登宋教仁演讲的报纸之后，非常愤怒，就说宋教仁怎么能发表这种言论呢。两边情势，如此不睦，那么1913年年初正因为国民党胜选，有没有可能导致袁世凯必定使出重手，即使没有宋教仁案发生，他是不是必定要撕裂这种勉强的妥协？章永乐："必然"、"偶然"这样的用词都太绝对，我更倾向于用"概率"的概念来表述。事态走到这一步，不管有没有宋案发生，袁都有极高的概率出重手，因为这已经不仅仅是袁世凯一个人的事了，更牵涉到许多北洋军政要人的前途命运。乖乖交出组阁权，无异于北洋集团的政治自戕。北洋有这么大的军事实力，为什么要交呢？让袁世凯乖乖交权，这需要袁具备多高的治美德啊！更何况，袁对这个游戏规则本身就很有意见。《临时约法》毕竟是南京临时参议院单方面制定的，北洋集团并没有参与立法，却最后要受到这个法律的约束。袁要是说不玩了，在道义上并非完全没有同情者。新浪历史：当时国民党有提议想让黎元洪来，因为黎元洪好控制，他们有这个想法。当然黎元洪是没有任何实权的人物，最多也就是在湖北省有一些实权，这个可能性也不是太大。章永乐：黎元洪得了临时副总统头衔之后，也一直不愿意离开湖北，他是非常清楚实力政治的规则的，离开自己的军队无异于鱼离开水。哪怕是国民党支持，黎也断不会跑北京去当总理。他最后是被段祺瑞胁迫进京的。在我看来，黎元洪对现实世界的游戏规则理解是准确的。政治制度的运作，还是不可能太偏离现实世界中的实力对比。在军省格局下，国民党没有军事实力作为后盾，想兵不血刃地从掌握重兵的北洋集团手中夺走行政权，很不现实。从世界历史经验来看，"政党轮替"如果要顺利发生，很关键的条件是军队在国内政治竞争中保持中立。但民初的军队都是党派军队，显然不是中立的。新浪历史：你怎么看制度设计和真实的权力之间的问题，如果有更好的办法怎么处理1913年这个局面？章永乐：从结构上说，即便没有宋案发生，1913年的局面也已经很危险了，要想不崩盘，只能寄希望于政治家们超常的政治美德。假设他们有这种美德，相互给点面子，最后能有多大改善空间呢？手握重兵的袁是不可能接受国民党完全自主组阁的，他最多允许继续赵秉钧内阁的"政治化妆术"继续下去，或者在内阁中多放一两个真国民党人。而国民党既然赢得了大选，自然也不会允许自己的权力有所减损，因此袁试图获得的自主任命国务员的权力与解散国会的权力，都不太可能实现。所以，妥协的空间是非常小的，即便双方达成妥协，那也只是将冲突往后推而已。但实力对比还在变化，而且对北洋有利。我们要知道，1913年同时还在进行着另外一些事情。第一是袁世凯向列强借款充实财政，有了钱就可以增强北洋军事实力；第二是袁世凯大力推进"军民分治"，旨在削弱各省都督的权力，这首先就会削弱国民党控制的省份的权力。所以，坦白地说，我没有更好的办法。如果当时军队保持中立地位，而不是被不同政治势力直接控制，更有成果的妥协是可能的。但这种军事力量格局是从晚清以来逐渐形成的，对我们的讨论来说，它已经是一个常量。新浪历史：你怎么看共和党(进步党)在1913年年初大选中的作用，是与国民党形成两党制约吗？章永乐：进步党是大选之后合并统一、共和、民主三党才产生的。参与大选的政党非常多，选举的时候，还很难期望出现两党局面。袁世凯想当"超然总统"，一开始也没有两党政治的构想，他是等到选举结果出来之后，才去找梁启超、汤化龙等人组建进步党的。对他来说，这是亡羊补牢之举。进步党诞生之后，的确对国民党起到某种制约作用。比如说在善后大借款事情上，利用国会议事程序拖住国民党，这对袁是非常有利的。但进步党并不是对袁言听计从的"五毛党"，他们是有理想有抱负的。梁启超等人之所以支持袁世凯，是因为他们认为在当时的历史情境下，有必要加强国权。所以不能把进步党看成是北洋集团的党。实际上，1916年的倒袁运动中，进步党系人士是急先锋。1918年，脱胎于进步党的"研究系"又想通过选举，成为国会第一大党，趁机组阁。这个时候段祺瑞他们学乖了，赶紧组织了"安福俱乐部"，无政党之名，有政党之实，结果一选，"研究系"输了个底朝天。那次选输之后，梁启超才意识到自己原来太天真了，没有从国民党的失败中汲取教训。新浪历史：怎么评价袁世凯在1912到1913年年初之间的作为？章永乐：有人说袁世凯法制观念淡薄，这点当然是有道理的。袁世凯上任之后发布的大赦令没有经过南京临时参议院同意；他不尊重国务员的副署权，没有经唐绍仪副署就作人事任命；他搞善后大借款，也绕开了临时参议院。这些事情都违反了《临时约法》。当然，我前面说过，袁对《临时约法》的意见很大，这个法的制定过程是有重大缺陷的。不过还是要看他做了哪些具体的事。袁世凯是中央政府领导人，处于那个位置上的人，都会考虑国家的整合。辛亥革命之后的中国陷入深刻的国家整合危机，边疆出现分离主义运动，地方上军省格局固化，中央不仅对地方失控，自身也财政拮据，难以为继。袁世凯从1912年到1913年初干的事情，首先就是"削藩"和加强中央集权。他做了几个重要的事情，第一就是劝说南方把大部分军队解散了，这个事做得比较成功；第二个就是财政，要求各省向中央解款，结果连北方几个省的都督都不给他交，这个事情到1913年初都没有太大进展，所以袁世凯的重心就放在借外债上，跟列强借钱引人非议，但客观事实是，离开外债，北京政府根本无法维持。袁政府真正有实效的财政体制改革是从1913年底开始的。第三是推动"军民分治"，向各省派遣民政长官，借此在各省打入"楔子"，削弱都督的权力。最有戏剧性的事情就是，江西都督李烈钧推荐了自己的老师汪瑞闿来当民政长官，但汪瑞闿却向袁世凯输诚，李烈钧作茧自缚，陷入全面被动。第四，通过军事与政治手段，积极应对蒙藏分离危机，使情况没有进一步恶化。上面四件事，第一件是南京临时政府自己同意的，如果吃亏也是个哑巴亏；第四件是大家都赞成的；第二、第三件事情，革命派批评很多，视为卖国和专制。但就财政而言，即便是南京临时政府，也向列强到处借钱，孙文甚至向日本开出了租让东北的条件，尺度比袁世凯大得多。就对"军民分治"的态度而言，同盟会-国民党内部意见并不统一，黄兴是赞成"军民分治"的，但担任若干省都督的同盟会员-国民党人则非常反对，并提出"地方自治"的口号来对抗，这主要还是因为自身成了"削藩"的对象。民初最大的问题并不是中央过于集权，压迫地方，而是地方坐大，国家陷入涣散境地。 这样的国家一旦遭到外敌入侵，那就非常危险。这样来看，袁世凯的国家建设努力有很大的合理性。后来的国共两党一旦当权，也都会大力"削藩"，加强中央权威，其方向与袁并无大异。所以问题并不在于要不要"削藩"，而是哪种政治势力、借助什么力量来"削藩"。传统上国共两党的革命史观认为"反动势力"削"进步势力"的"藩"，叫做专制独裁；"进步势力"削"反动势力"的"藩"，叫做民主进步。这种说法依赖于特定的"进步"的尺度，根据这种尺度，跨入"群众政治"时代的国民党比停留在"官僚政治"时代的袁世凯要更进步，所以国民党怎么反都是正确的。这实质上是历史胜利者为自己这边做的正当性论证，但从历史来看，新的、更"进步"的政治原则未必就会自然地得出好的政治效果，好结果的发生，总是需要非常复杂的政治实践。所以我们才需要政治学、法学来总结这些实践的经验教训。那我总结出了什么呢？中国在列国竞争之世要生存，内部就不能四分五裂，所以我同情自晚清以来各种政治势力(其中包括清政府和北洋政府)前赴后继的国家建设努力，但在辛亥革命之后政治与军事权力碎片化的背景下，像袁一样仅仅依靠一个比较封闭的、建立在庇护、结盟与官僚等级关系之上的军政集团，通过压制其他政治势力来实现国家整合，是不太容易获得成功的。很简单，你依靠的力量太有限了，而你要对付的离心势力却非常强大。后来国共两党怎么做的呢？一是引入列宁主义原则整合自己的核心团队，第二是通过社会革命，把原来在政治上不是那么重要的社会力量变成支持自身的政治基础。当然，国民党在大陆根本就没完成"削藩"的历史任务，最后反而被别人"削"掉了。新浪历史：能不能说1913年共和政治的失败，是因为双方都缺乏妥协精神呢？章永乐：今人很容易"事后诸葛亮"式地怪当时的政治家缺乏妥协精神，甚至上升到"国民性"的高度来批判，比如专制的毒害啊，中国人习惯于一元政治思维啊。但不要忘记了，这个故事的开端就是1912年的"大妥协"啊！1912年的"大妥协"形式之精巧，前两年一批法政学者对《清帝逊位诏书》的分析已有详细揭示。是不是1912年的政治家富有协商妥协精神，1913年的政治家就突然转性了呢？要知道，很大程度上，他们是同一批人啊。在我看来，1913年的大决裂，从根本上是1912年的"大妥协"结构的破裂。1912年在北洋集团与革命派之间形成的"大妥协"存在结构性的缺陷，大家对国家统一有共识，但在其他方面的共识非常稀薄，就连袁世凯领导的民国政权是怎么来的这个最基本的问题，都有两种不同的说法，更不用说政体选择、行政领导人选、中央地方关系安排等方方面面的问题了。双方都想要掌握实权，都对自己的政治资源有信心，都掌握一部分军队，也都在逼近对方的底线。在当时的结构条件下，要想不撕破脸，非得有超常的政治美德不可，即便换成白皮肤黄头发的政治家，结果也不会好多少。你不能一边到处用经济学里的"理性人"标准分析这个分析那个，一边在政治上天天要求政治家做尧舜。放在世界历史中来看，在那样恶劣的内外条件下，共和政治出现挫折毫不奇怪。想想短命的17世纪英吉利共和国、法国大革命后的大动荡与频繁的政权更迭、拉丁美洲历史上不断向军事独裁演变的共和政治...... 1912-13年的中国只会比这些革命中的国家和地区条件更薄弱，情况更复杂。如果1913年出现的是个皆大欢喜的结局，那才是真正的人间奇迹，政治学总结出来的很多权力的规律就要改写了。 (采访人：张晓波   受访人：章永乐  整理：吴佳璐)

所谓宪法经典，在中文语境内就是中国宪法的研究者应该研究些什么，一种研究对象的问题。它既区别于外国宪法学与比较宪法学的研究，也区别于有关宪法学基本范畴的研究。

朱苏力教授在北大光华新年论坛发言

对于一种相对长期存在、据此可以认定获得了特定时代人们之认可的法律制度或法律规则，应如何理解？应如何考查其历史的意义以及更重要的是如何恰当地审视这些制度或规则与我们当下生活世界的相关性？这个问题是当代转型时期中国法学研究中一个具有重要理论意义和实践意义的一般性问题。它涉及的问题不仅是应如何理解和考察我们的历史，更重要的是我们今天应以及能如何进行法律制度上的创新和改革；它也还涉及到如何理解外国的法律制度，其中包括我们正试图借鉴的工业上先进的国家（这是我们目前比较关注的），以及在我们看来那些发展中乃至最不发达国家的法律制度（尽管这往往进入不了当代中国法学家的视野）。 法条主义无法承担这一任务，尽管法条主义（或概念法学或形式主义）的进路对法律的专业化和职业化训练并对常规时期法律的运作具有重要的、几乎是不可替代的意义。[注释1：这三者在某种程度上实际是一个东西，只是在中国一般称其为“法条主义”或“概念法学”，而在美国，至少是在波斯纳那里被归结为形式主义。波斯纳曾对形式主义法学以及——更广阔地——对一般的形式主义进行了细致地讲道理的分析，指出了其弊端以及优点。见Richard A.Posner,Problems of Jurisprudence, Harvard University Press,1990]其中最主要的原因在于，法条主义将法条作为不可质疑的权威，要求社会生活都服从法条。这种方法往往适于一个相对稳定的时代；而当代中国正处于变革时期，无论是社会生活还是规制社会生活的法律制度都处于——有时是急剧的——变动之中，并且作为社会生活系统内部一个组成部分的法治也必须同社会生活的其他部分相互协调。当代中国的法律制度研究必须在一定程度上超越法条主义，这并非学术本身的逻辑要求，而是学术所附着的生活世界使然。同时，中国法学如果要想真正形成学术研究的传统，也必须超越法条主义，因为学术发展本身不可能来自学术资料本身。事实上，自近代以来，中国法学界一直在进行着这种超越法条主义的努力，特别是近20年来，中国发生的巨大变革和社会变迁，已使得许多法学家不再满意法条主义，都在以不同的方式寻求一种新的研究法律制度的进路和方法。 但是，现有的中外传统的法理学著作对法律研究方法一直缺乏足够的系统关注和理论分析。传统的法理学著作很少提及方法问题（更不用说讨论了），偶尔提及，也往往非常粗略和概括；既没有结合具体实例的细致分析，也未能提出一种具有方法论意义的系统表述，只是笼统地提一些方法甚或是命题。[注释2：博登海默的《法理学》著作副标题虽为“法律哲学和法律方法”，但是打开书一看，几乎没有任何方法论的讨论；而中国目前通用的名为《法理学》或《法学基础理论》的教材或著作虽然常常有一节讨论法学的研究方法，但是其中除了提及一些“方法”的名号和原则外，对读者既无方法论上的思维训练，也无法作为方法予以应用。参见博登海默：《法理学：法律哲学和法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1998年；沈宗灵主编、张文显副主编：《法理学》，高等教育出版社，1994年。]近年来，在美国，新制度经济学的方法论为基础，法律经济学分析实际上已经形成了比较系统、规范且卓有成效的方法论论述，但是法律经济学分析对数据要求的标准很高，对经济学素养要求也很高，其方法难以在传统的法律研究中普遍沿用，特别是在当代中国的法律界。广义的法律社会学实际是由多个交叉学科构成的，无法形成或尚未形成统一的、便利法官和其它法律人运用的研究进路和方法。而狭义上的法律社会学（sociology of law）更多借助了社会学、人类学的实证调查方法，尽管有助于理解特定社会中的法律和制度，可供法学家参考，但对于大批受传统法学教育的、强调操作的法律人来说，出于学科传统和研究时间的限制，实证研究的方法似乎也缺乏足够的相关性。要寻求一种与法律人有更多相关性的研究进路和方法，因此，在放开眼界的同时，又不能不重视法律界已经形成的、哪怕是有明显弊端的学科传统。 本文就是这样的一个努力，它试图提出一种我暂且称为“语境论”的进路。这一进路坚持以法律制度和规则为中心关注（在这个意义上，它与职业法律人偏好的法律形式主义有许多一致之处），力求语境化地（设身处地地、历史地）理解任何一种相对长期存在的法律制度、规则的历史正当性和合理性（因此它又与法律社会学、哲学阐释学具有一致之处）。就态度而言，这种语境化一方面拥有法条主义一般说来容易表现出来的尊重既定具体法律制度的特点，同时又要求或至少是隐含了对任何具体法律制度的学术的而不仅仅是政治的批判态度；并且，也正是由于这种对于学术的强调，这种进路在一定意义上也隐含了某种建构的因素，而并非完全是批判法学的“怀疑一切”、“打倒一切”的战略。就总体而言，这一进路反对以抽象的、所谓代表了永恒价值的大词来评价法律制度和规则，而是切实注重特定社会中人的生物性禀赋的以及生产力（科学技术）发展水平的限制，把法律制度和规则都视为在诸多相对稳定的制约条件下对于常规社会问题做出的一种比较经济且常规化的回应。在这个意义上，特别是当从宏观上考察时，这种语境论与历史唯物主义的方法论是一致的，但它不是对历史唯物主义概念、命题或原则的简单搬用或重复；它有哲学的因素，但它本身不是哲学，也不强调哲学，而是强调细致、具体地考查和发现社会生产方式以及受社会生产方式制约的社会生活各个方面对法律制度的塑造和制约。 必须对本文标题中的一些关键词加以强调和说明。首先，本文强调的是法律制度层面的研究进路，在这一层面上，法律往往是相对长期稳定的社会规范，与法律条文并不等同，有时甚至完全没有或无需正式条文的规定（习惯）。因此，这一研究进路关注的不是具体的法律条文，也不是个别的司法活动，而是一个社会制度化处置社会常规性问题的方式。其次，希望读者注意，本文强调语境论是法律制度研究的一种进路，而不是唯一的或最佳的进路。因此，这一进路并不意味着对其它研究进路（包括法条主义进路）的否定和排斥，相反，它欢迎法律研究的其它进路和视角，只要能有效地说明和解决问题。但这并不因此意味着本文作者采取的是一种简单到没有原则的“兼容并蓄”的态度，笼统地谈“兼容并蓄”，如果不是因为言者缺乏智识能力（分不清理论之是非），就是因为媚俗、没有强烈的事业心和责任感。也正是基于此，本文将在对目前中国法学界比较流行的、同样旨在超越法条主义的两种主要法学研究进路提出理论上的分析批评。第三，尽管有种种危险，本文还是试图对语境论的进路提出一种略为“公式化”或“程式化”的表述，以求这一进路不停留于一般命题，使之有可能更操作化、程序化或具体化，成为一种方法或类似于方法的东西。但我必须承认，这种努力不仅有可能失败，这种公式化的表述也有完全可能成为一种新教条。因此，我提醒读者，本文对这一进路所作的方法论概括，只是试图帮助读者在其它法律制度问题研究上运用这一进路，是为了获取这种研究能力的一种联系或训练，而并非获得恰当或真确结论的保证；它更多是一种入门指南，而不是一种操作手册。在人文社会科学研究上，真正有洞见的研究成果，至少是很难（如果不是完全不能的话）严格依据某一操作规则而获得。因此，读者只应把这种方法论表述作为获得“语境论”和思考问题方式的一个或许有但不必定有帮助的过程；做人过河拆桥是不道德的，做学问过河拆桥则是提升自己能力之必须。 为避免方法论的讨论“玄学化”或过分“概念化”（这常常是难免的），讨论必须有所附着。为此，本文特别以分析中国传统社会的婚姻制度作为展示这种研究进路和方法的范例。通过分析中国传统社会中在婚姻家庭问题上的那些在今天看来具有法律意味的制度，我希望展现这种分析进路和方法的有效性和解说力。但是，由于本文的中心论题是法律制度研究的进路和方法，因此我又必须提醒读者，不要过分注重本文对中国传统婚姻制度的分析结论，而是这种分析的“路数”；有关婚姻制度的分析结论仍然是一座过后就可以拆的“桥”。但是这并不意味本文对中国传统婚姻制度的分析完全是虚构的，没有经验材料支持，因此是没有意义的。的确，本文中谈及的中国传统婚姻制度是“理想型”的构建，即它不等于某个朝代或某个地区的具体的婚姻制度，但是，它是有一定的经验材料支撑的。读者完全可以根据自己掌握的史料对这一“理想型”的某些细节提出质疑，但是一般说来，这既不影响这一理想型的构建，因此并不影响本文的方法论讨论的意义。 本文的结构如下：附着于理想型的中国传统的婚姻家庭制度，我将首先对法律制度研究的“价值论”进路和“文化论”进路进行分析，指出其理论解释力的弱点（本文将不对法条主义的进路展开讨论）。然后，我展开本文主张的“语境论”进路对这一制度的分析和理解，力求比较细致展示这一制度的历史正当性。第三节将对这一进路作进一步的理论解说，回答人们可能对这一进路提出的批评。第四节试图根据上两节的分析提出一种显然很不完善但有必要予以追求的理论化、公式化的表述，力求它可能作为一种制度研究的方法或指南。第五节，我将进一步展示这种进路和方法对于理解西方法律制度的适用性以及对我们今天法治建设的部分相关性。最后是一个小结。 一、 大致说来，在中国传统社会婚姻家庭制度的诸多特点中，具有法律意义的[注释3：由于中国古代法制的特点，因此婚姻制度中究竟有那些是具有法律意义的制度，这是一个可以争论的问题。如果从法条主义的视角出发，中国古代婚姻制度很少有法律制度的因素，因此过窄；如果从国家行为说，则可能将一些具体官员非规范性行为都视为法律，因此过宽。因此，关键在于如何界定“法律”。我在确定这些“具有法律意义”的制度特点时，主要考虑了两方面的因素。一是中国学者习惯作为法律制度来处理的婚姻常规，例如同性不婚、婚龄、七出三不去等，另一方面，我考虑了我认为比较恰当的哈特的独特的功能性法律界定，“法律的存在指的是某些人类行为不再是选择性的，而是在某些意义上是义务性的”。H.L.A.Hart,The Concept of Law,2nd ed., Clarendon Press,1994,p.6.因此，同性不婚、父母包办、媒妁之言这种在中国传统社会对于当时的人们具有义务性的习惯或常规就被视为法律的特点，相反，一般的重男轻女则在本文不作为法律来处理。]大致有早婚、父母包办、媒妁之言、同性不婚、七出三不去等。[注释4：有关中国传统社会的婚姻制度，可参见，瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局，1981年，特别是第2章；陈顾远：《中国婚姻史》，上海书店，1992年；郭建等：《中国文化通志·法律志》，上海人民出版社，1998年，特别是第3章。]对于这种传统的婚姻制度应如何理解和分析，就与当下法律的相关性而言，目前大致有两种进路，我分别称其为“价值论”进路和“文化论”进路。[注释5：当然，这里的概括并不涵盖一切。至少在法律制度史的研究上，还有一种“史实”的进路，这种进路特别强调发现和引证法律制度和规则的本来面目，不追求对制度或规则本身做出解释，力求保持一种“价值无涉”的立场。但是，这种研究进路和本文的关切相关性较少，我将在其他地方对这一进路做出分析和评价。] 从“价值论”的进路切入，大致说来，对上述婚姻制度的种种特点（也许“同性不婚”除外）都采取了一种强烈的批判态度，认为这些特点都反映了一种家族主义的、父权主义的价值，反映了对妇女以及其它弱者（子女）的歧视和压迫，反映了传统小农经济社会或中国封建社会无视人权、压制个人自由的主流价值取向，因而传统法律制度是必须批判、彻底废弃的；在这一话语中，传统婚姻制度的全部作用只是证明我们（特别是作者）的伟大、我们祖先的愚昧。 作为一个现代的个体来说，我当然赞同对传统婚姻制度的批判，并且认为传统婚姻制度的这些特点在现代条件下是应当并可以废弃的（事实上也正在被废弃）。但是，法律的学术研究并不是要对中国传统婚姻制度表示一种不共戴天的革命态度，更重要的是要解说为什么这些制度会在中国传统社会中得以产生并长期延续，并进而理解我们的今天的制度。如果传统的婚姻制度真的是那样完全没有道理，我们就只能——如果激进一点——从一种非常简单化的“阶级斗争”观点出发，将这种制度归结为统治阶级的意志，即统治阶级或体力更强的男子或父亲利用自己的强力有意欺压弱小者，并制度化地巩固自己的特权；或者——如果缓和一点——可以说中国社会由于种种原因（比方说容格说的集体无意识，或者简单公式化地将之归结为小农经济的影响）选择了一种父权主义、男权主义的价值，由于这种价值选择的错误，因此造成了中国传统婚姻制度的落后、残酷和荒谬。 这两种解说都很难成立。第一种激进的说法看来似乎与马克思主义的阶级斗争历史观相一致，但实际上由于它完全没有考查统治阶级的意志得以发生的经济生产方式，实际上完全违背了马克思主义，落入了历史唯心主义的范畴。[注释6：马克思：“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物，正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”《马克思恩格斯选集》，卷1，人民出版社1972年版，页268。]而一旦进入实证的层面，我们就发现，这种解说实际必定要基于一个几乎无人可能接受的假设，即所有的男子和父亲（也许还要加上包办婚姻和重男轻女中的母亲）都是天生的极端自我中心的恶人，他/她们不惜牺牲自己亲人的利益，甚至会有意剥夺自己亲人的利益来巩固自己的地位和既得利益；而且由于所有的人只要不是“英年早逝”，都大致会成为父母亲，因此，这种论述的结果只能是“打倒一切”。我并不打算否认世界上确实连窝边草都不放过的人，但是，如果从我们的生活周围（我再次假定人的生物性特征是长期稳定的，尽管不是永久不变的）乃至历史路上看，这种人如果有，也很少；否则，我们如何面对孟子所概括的并得到广泛认同的“人皆有之”的“恻隐之心”呢？大量的历史记述和故事告诉的是“可怜天下父母心”；男子至少在其恋爱期间对其钟爱者的万般柔情；在古代的（这种状况如今日益减少）所有社会中，一旦面临灾难，为了保护儿童和女人，男子不仅会奋不顾身，而且这常常是一种法定的（尽管不一定形成文字）义务。如果读者不否认这些，那么我们就面临着无论怎样都无法调和、又不可能同时为真的两个关于人的一般命题：所有的男子或父母亲都会为了自我的利益剥夺女子或子女的幸福，以及，（至少有一些）男女之情和亲子之爱往往是最动人无私的。 价值选择论的说法会缓和一点，但同样无法成立。这种说法的最大问题在于，它把一个社会的价值视为与该社会各种生产生活条件都无关的东西，似乎人们在价值选择时完全不受社会、人类生活和个人利益的影响，完全是一种集体的随机和随意的选择，并且，一旦选择之后，选择者本人及其后人就会“只埋头拉车，不抬头看路”的一条道上走到黑，直到由于某种以外的原因引入了某种新的价值。这不仅不符合历史的事实）（我将在后面的分析中仔细论及）以及人们普遍存在的机会主义倾向，而且这实际已从根本上剥夺了“价值”这个词的意义（这是发生在为维特根斯坦所批评并认为不可能存在的“私人语言”了）。价值本身就是相对于人（人类、阶级、群体或个人）而言的，没有人的存在，不与人发生某种关系（效用或反效用），任何东西都不具有价值。当我们说某个东西有价值时，那就是说，我们认为这是我或者你应当追求的东西。 这种价值选择论的说法还进一步低估了人们的变通能力。表面上看，这种说法似乎强调了特定社会的人们在价值选择特别是初始选择时享有绝对的和无条件的（因此，今天我们对某种价值之选择也可以是无条件的）自由，而就在同时，它又完全否认了这一社会的人们或后代对价值重新选择的可能性和条件。似乎一旦价值选定后，只要没有新的价值的引入（似乎不可能内发产生新的价值），那么，某个特定社会的人们就会永远将错就错下去。此外，这种观点还隐含了一种极其危险的种族主义因素（包括所谓的“亚洲价值论”）。 第三，这种价值选择论也实际上把我们今天认可的某些做法和倾向视为一种永恒的、无条件的“价值”，不仅将之神话、终结化了，而且把这些做法或偏好视为与时间空间无关的一种实体，是脱离社会的某种东西，这就很容易把价值视为一种天才人物的忽然发现，视为某种知识分子的独家产品。这种倾向不仅有太重的自我吹捧的嫌疑，更重要的是隐含了很危险的话语霸权，隐含了一种历史虚无主义和无视民众的观点。实践起来，更可能导致暴政。而我将在后面有关程序正义的语境论分析指出，即使是我们今天认可的价值也是这个时代的社会生活的产物。 不仅从理论上，这种价值论进路的两种说法都难以成立，而且从实践上看，这两种进路都势必导致当代中心主义，自我中心主义，很容易把过去的历史仅仅视为谬误，导致历史虚无主义、法律虚无主义和全盘否定。当然，在一个社会需要变革时，有时这种虚无主义和全盘否定也许会具有革命的社会意义和政治意义，甚至也不无促使学术传统更新的作用（但这仍然是社会的意义），但如果从知识上看，它无法满足智识的要求。 “文化论”的进路与温和的价值论进路有许多相似之处。就其一般表述而言，最典型的是经常被引用的梁漱溟先生的一段话：我可以断言假使西方化不同我们接触，中国是完全闭关与外间不通风的，就是在走三百年，五百年，一千年也断不会有这些轮船，火车，飞行艇，科学方法和“德莫克拉西”精神产生出来。这句话就是说：中国人不是同西方人走一条路线因为走的慢，比人家慢了几十里路。若是同一路线而少走了些路，那么，慢慢的走终究有一天赶的上；若是各自走到别的路线上去，另一方向上去，那么，无论走好久，也不会走到西方人所达到的路线上去，别一方向上去，那么，无论走好久，也不会走到西方人所达到的地点上去的！[注释7：《梁漱溟学术论著自选集》，北京师范学院出版社，1992年版，页43] 这段话按照通常的解释，被认为是指出了中西文化的差别是根本的类型的差别，[注释8：例如，梁治平编：《法律的文化解释》，1994年，页35以下]尽管它并不是不可以作其它解释。[注释9：显然梁漱溟先生的话是一种比喻，我基本赞同他的结论，但如何得出这一结论则可能有不同的论证；因此对他的话如何解释涉及到如何理解文化的不同，如果将中国的文化形态主要视为一种心态、一种态度的外射，则我不能赞同他的论证，但是如果将这种文化形态视为诸多社会制约与人互动的产物，则我赞同。但似乎梁漱溟先生偏重于前一种解释]如果按照通常的解释，这种文化论的进路与温和的价值论进路的相似之处在于它们都比较强调文化、观念、心态或抽象的民族精神对于社会制度包括法律制度的样式具有决定性的影响，并且这种文化更多是集体下意识选择的产物。但是两者的最大差别也许在于，价值论侧重于从单线进化论的理论框架对两种价值的评判，但文化论则侧重于从文化多元的理论框架强调对不同文化的同情理解。[注释10：必须注意，我在本文中将予以阐述的“语境论”进路同样也强调同情理解，但是，这两种进路的同情理解仍然有许多不同。文化论的同情理解更多是从符号和意义的角度上进行的，试图重构一个文化的“意义之网”，而就中国传统法律制度的研究而言，从这一进路研究的典型是梁治平。对中国传统法律制度的系统的文化论进路的解说，请看，梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社，1995年。有关对这一进路的理论性阐述，请看，梁治平编：《法律的文化解释》，同上。] 我曾在其它地方曾经对这种文化论的进路进行过比较细致的分析。[注释11：苏力：“法律文化类型学研究的一个评析”，贺照田、赵汀阳编：《学术思想评论》第2辑，辽宁大学出版社，1997年。]一方面我高度评价了这一进路的理论化努力和贡献，而另一方面，我也指出了这一进路可能隐含的问题。就问题而言，我认为这种文化论研究进路具有很强的“唯心”（不带贬义和政治色彩）的色彩，即强调人（复数）的观念、价值、思维方式、意义赋予对法律制度的构成性和限制性作用，人们因此可能难以从这一进路看出法律文化是否以及如何受制于社会生活的物质性的一面，例如人口、自然地理、耕作方式。在我看来，文化既是选择的，也是被选择的；意义和安排秩序的观念的形成、确立和变化既是文化的、也是功能主义的。此外，文化论进路的法律研究由于强调文化的根本区别及其重视“差异最大化”，以至于容易将法律文化这个本来是构建出来的研究对象实体化，并根据这种实体化的差别势必从学理逻辑上得出中西法律文化完全无法沟通的结论，它也因此也势必难以回答法律文化的历史流变和变迁以及地域的差异。最后，尽管文化论的研究进路也似乎高度强调了人的主观态度对法律制度的构成作用，但从另一面看，它似乎又具有强烈地反个体的特征，因为在这一进路中，文化成了一个决定个体立场、态度和观念，决定他如何解释世界的一个强大的无法抗拒的结构。在这个似乎是强调复数的人的主观因素的研究模式中实际上消灭了作为个体的人的解释力以及与之伴随的创造力。这种文化的解释因此在另一层面上又可能成为一种反文化的解释。[注释13：苏力：“法律文化类型学研究的一个评析”，页175-180 title='跳转到该注释' name='注释12：梁治平：《法律的文化解释》，页38。>以至于容易将法律文化这个本来是构建出来的研究对象实体化，并根据这种实体化的差别势必从学理逻辑上得出中西法律文化完全无法沟通的结论，它也因此也势必难以回答法律文化的历史流变和变迁以及地域的差异。最后，尽管文化论的研究进路也似乎高度强调了人的主观态度对法律制度的构成作用，但从另一面看，它似乎又具有强烈地反个体的特征，因为在这一进路中，文化成了一个决定个体立场、态度和观念，决定他如何解释世界的一个强大的无法抗拒的结构。在这个似乎是强调复数的人的主观因素的研究模式中实际上消灭了作为个体的人的解释力以及与之伴随的创造力。这种文化的解释因此在另一层面上又可能成为一种反文化的解释。[注释13：苏力：“法律文化类型学研究的一个评析”，页175-180'>[注释12：梁治平：《法律的文化解释》，页38。>以至于容易将法律文化这个本来是构建出来的研究对象实体化，并根据这种实体化的差别势必从学理逻辑上得出中西法律文化完全无法沟通的结论，它也因此也势必难以回答法律文化的历史流变和变迁以及地域的差异。最后，尽管文化论的研究进路也似乎高度强调了人的主观态度对法律制度的构成作用，但从另一面看，它似乎又具有强烈地反个体的特征，因为在这一进路中，文化成了一个决定个体立场、态度和观念，决定他如何解释世界的一个强大的无法抗拒的结构。在这个似乎是强调复数的人的主观因素的研究模式中实际上消灭了作为个体的人的解释力以及与之伴随的创造力。这种文化的解释因此在另一层面上又可能成为一种反文化的解释。[注释13：苏力：“法律文化类型学研究的一个评析”，页175-180] 我至今仍然坚持这些质疑（尽管我并不排斥这种文化论的进路）。并且认为，这一进路仍然难以用来考察回答具体的法律制度或规定问题。比方说，我们就很难用文化论的进路来解说中国传统社会中婚姻制度的上述特点，即使做出解释，也几乎等于没有解释（为什么古代中国人“早婚”？如果你回答，这是中国的文化类型决定的。这几乎等于没有给予回答）。显然，对于这些具体的制度性特点，我们必须寻找其它的解说进路）。 二、 基于上述两种进路的弱点，我主张，在考察任何具体的法律制度或规则时，要坚持一种语境论的研究进路。就上述中国传统婚姻制度的一系列特点而言，我认为，它们都是与小农经济的生产方式以及以这一生产方式为基础的或与这一生产方式相伴随的诸多社会条件相联系的，是为了回应人类如何在这一社会历史条件下繁衍生存问题的。 我们可以从传统社会中人的预期寿命来进入这个问题。在小农经济条件下，社会的生产力水平很低，科学技术水平很低，交通不便，信息流通不畅，医疗水平也很低。在这样的社会条件下，人的平均寿命很低，“人生七十”就算是“古来稀”了。在新中国建立之际，中国人的平均寿命预期是35岁左右。而据刘翠溶对长江中下游地区一些家族的家谱研究，在1400-1900年间，中国人出生的预期寿命约在35-40岁之间波动。[注释14：Liu,Tsui-jung,TheDemographic dynamics of Some Clans in the Lower Yang Tze Area,Ca 14001940,Academic Economic Papers,Vol.9,No.1,1981,p. 152-156。同时人口学研究，中国人在1949年前后的平均生命预期也仅仅是35岁左右。]显然，在没有现代科学发展起来或大量传播并进入人们的日常生活之前，由于食物、医疗卫生条件的限制，由于农业耕作的劳累，由于种种天灾人祸，人的寿命不会太长。 也正是这个生命周期的问题，为了生命的繁衍、延续，人们就必须早婚。假定人的平均寿命只有40岁，那么如果当时人们结婚年龄如同当今城市人结婚的年龄，那么该社会的绝大多数人在去世时，其头一个子女才10岁出头，这样大的一个孩子在农业社会中虽然可以参加劳动，但尚不足以独自谋生，而其最小的弟妹则可能还在襁褓之中。显然，这种婚龄是无法保证人类的种族延续的。在这种社会条件下，早婚几乎是一种必然，一种最佳选择。如果16岁结婚，40岁去世时，长子或长女已经20多岁了，完全可以独自谋生，成立家庭了；下面的弟妹一般也可以独自谋生了；即使最小的弟妹还小，长子也可以承担起抚育的责任（在传统的中国社会里，更一直都有“长嫂如母”“长兄如父”的说法和实践）。因此，在中国古代，至少是就有确证的法律规定婚龄而言，大致在男20，女15，甚至更早。[注释15：关于法定婚龄的历史考查和辨析，可参见，陈顾远：《中国婚姻史》，页125-129；而“乡野陋俗，早婚（早于当时的法定婚龄。——引者注）仍所不免，而犹以男子方面早婚为甚。虽在今日（指民国时期。——引者注）亦恒然也。”]并且要注意，同样是婚龄，古代与现代的意义是完全不同的，古代的婚龄往往是（特别是在早期）强制性的，即到这个年龄必须结婚，而如今规定的婚龄是授权性的。[注释16：陈顾远先生在其著作中曾对中国远古时期规定的高婚龄表示不可信，原因就在于他是用现代人的允婚婚龄理解古代的必婚婚龄。]规定的不同表现出，同样是婚龄，其针对的常规性问题是完全不同的，一般而言，前者要是维系人类繁衍和国家人口数量，后者则声称要保护青少年的身心健康。 一旦承认早婚早育的合理性，媒妁之言与包办婚姻就几乎不可避免。由于交通和信息流通不便，人们的生活世界很小，孩子们往往是在一个村庄长大的，同村的同龄异性往往是近亲属，可以接触到并可以成为配偶的异性很少。与别村的适婚异性也很难交往，一般说来，当没有确定的可能性之际，你不大可能在辛勤劳作一天之后，翻山越岭跋涉几十里地去寻偶；即使是有这个干劲，由于没有事先的约定，也不可能有什么结果（因此，我们在古代小说或戏剧中，常常有一见钟情的男女相约来年在某地再次相见之类的说法，这实在不是偶然的）。在这种社会条件下，以今天习以为常的自由恋爱方式婚配，交易费用会极高。为了扩大择偶的可能性和成功率，媒妁之言就不可避免；媒妁之言实际是一种择偶的信息渠道，在乡土社会中总体说来（尽管并不总是）具有正面的功能。[注释17：另一种增加择偶信息交往的方式是赶集，或者在中国某些、特别是居住在山区的少数民族那里，则是各种类型的山歌会、赛马会之类的临时性交往；这些在我们今天看来似乎仅仅是文化因素的民俗习惯因此都具有某种功利的（utilitarian）因素。] 与此同时，包办婚姻也就很容易发生。首先，由于结婚要早，婚姻者也许还不懂儿女私情，还不留意异性（例如，戏剧中梁山伯对祝英台同窗三年尚不知对方是女性），很自然，婚姻就成为父母为儿女操办的一件大事。应当说，这种包办一般还不会造成什么悲剧；重要的是，在某些情况下，青年男女也许会自己相爱，而这时由于交往对象的局限，所爱的人往往是长期经验累积起来的习惯法不能允许成婚的近亲，在这种情况下，父母包办婚姻就会酿成个人的悲剧。当然，促成包办婚姻发生还有其它一些因素。首先，对异性的爱慕是青春期性冲动是一种生物性本能，往往“当局者”会不考虑其它任何因素。但是婚姻却是一种制度。[注释18：关于性爱与婚姻的分别，请看，费孝通：《生育制度》，《乡土中国·生育制度》，北京大学出版社，1998年。]它涉及到诸多的社会性因素，最起码要考虑到后代的健康、养家糊口。因此虽然性爱以生物性本能为基础，而婚姻则必定是涉及利害的选择。父母为了儿女着想，往往选择儿女不熟悉不了解的人，选择富裕一些的人家，至少是同等殷实人家。前一选择是保证后代健康的要求。而后一选择标准也并不简单的是嫌贫爱富，而是一种因生活需要而必须做出的选择。在没有其它标志证明婚姻对象的潜在生活能力之际，以现有的家庭财富作为一个择偶标准，对于那些为子女择偶的父母亲来说，一般说来，也许是最实在的、最可见的、最经济的标准。只要设想一下，即使当今的父母，又有几个人会完全不考虑儿女婚后家境呢？尽管如今可能会看重一些学历之类的东西，但在某种程度上，如今的学历也大致是另一个衡量未来收入状况的标志。但是青春期的孩子并不一定考虑这些，而可能更多考虑相貌或其他性特征是否吸引人。还有一个因素是，有些儿子在婚后往往会同父母一起居住，父母一般不愿家里出现一个自己完全不了解底细、性格上有冲突的陌生人，因此，他们自然也会要求对儿女的婚姻做主。因此，子女的婚姻选择和父母为孩子做出的选择之间就必然隐含了某种冲突乃至悲剧的可能。当然，父母由于其控制经济，由于其成熟，由于其交际面的广泛，由于其长期形成的地位都使得他们在这一问题上更占据主导，因此，包办婚姻就成为一种婚姻的制度，一种事实上的法律。 同姓不婚，与前几点相关，也是在社会生活中长期形成的、为回答乡土社会中甄别可结婚对象的一个简单且有效的规则。首先，通过长期的实践，人们发现，如果近亲结婚，更可能出现畸形、痴呆的后代，这种状况将造成极大的社会负担，是对有限资源的极大浪费；而且，这种孩子往往还无法承担起赡养老人的社会责任。其次，在一个人口流动不大的乡土社会中，同姓者确实更有可能是近亲。第三，由于缺少文字记录，乡土社会也往往没有其它更为有效且便利的甄别是否是近亲的制度。因此，在乡土社会，同姓不婚就是防止近亲结婚的一个最为有效的制度，它节省了人们细致考察哪些同姓可以哪些不能结婚所需要的、有时可能是巨大的费用。只有当有充分且显然的证据表明同姓者不可能是近亲时，这一规则才不再适用。[注释19：有关中国古代社会允许同性结婚的一些个案，可参见瞿同祖，同前。] 最后，我们可以考察一下有关离婚的规定。中国传统社会中，有“和离”，即双方自愿离婚，对这种离婚历来并不禁止，尽管事实上并不多。一种最主要的、在今天也最引起道德谴责的离婚制度是“休妻”，长达数千年。[注释20：最早的记载见于《大戴礼记》，这据考证至少是秦汉时期的作品。而这一制度则肯定更早。]根据这项制度，如果有以下七种情况丈夫可以单方面的将妻子赶走：这七种情况是：无子、不抚养丈夫父母、淫乱、乱说话、偷窃、嫉妒和恶疾。但是如果细致考察一下，就会发现，这七种情况都在一定程度上与小农经济生产方式以及以此为基础的社会组织结构相联系的。无子，其实，这一规则的主要关注并不在于某个个体能否生育，它的主要关注是一个有无后代，有没有养老保险的问题。在一家一户的小农经济时代，如果谁没有后代，他或她老了，就很难生存下去，就有可能成为社会的负担，因此，有儿子对于一个人对于这个社会都很重要。不赡养公婆，这也不仅是一个不孝顺或破坏了家庭的和睦，而在于这种行为是对农耕社会的老人保险制度的破坏，有可能增加了社会的负担，其后果和无子是一样的。淫乱，这也会造成社会关系的紊乱，造成家庭的不和，甚至可能导致血缘的混乱；这个问题在一个乡土社会中所带来的影响会非常大。乱说话，同样，不只是会惹事生非，重要的是会造成家庭、家族或社区的冲突。盗窃也是会造成秩序的混乱。这里面可能最有道德争议的是恶疾和嫉妒。问题在于“恶疾”是有特指的，并非一般的疾病，而往往是长期的且具有强烈传染之可能。这种疾病的问题并不在于使夫妻关系名存实亡，更重要的是在古代医学不发达的情况下，这有可能会长期耗费家庭的大量财产，造成其他家庭成员难以生存，甚至疾病会传染，造成整个家庭、家族乃至村庄的毁灭。在这种情况下，休妻确实非常残忍，但这也许相比起来是最为现实的选择，这就如同，在爱斯基摩人中，有这样一种习惯，每当冬季食品奇缺之际，老人会自己离开部落，将食品留给年轻人和孩子的做法一样。在许多情况下，仁慈是奢侈的，需要以某种程度的富裕为基础的。最后是妒嫉，这里的嫉妒也是特指的，往往是与无子相联系的，本来妻如果没有儿子，是可以通过娶妾予以补救，但是妻子嫉妒不许丈夫纳妾，这就会造成无子的问题，因此可以休妻。所有这七条当然都是以男性为中心的，因为，在农业社会中，男子是主要的生活资料的创造者，由此导致男女的不平等。但这恰恰反映出小农经济社会的制约，而不是由于人们当初选择了男女不平等的“价值”。 但是，即使在这种制度下，也并非完全不保护女性，与七出的同时，又有三种情况不能休妻。这就是，同更三年丧、丈夫家先贫穷后富裕，以及无家可归。这三种情况都是为了保护或客观上保护了妇女利益。同更三年丧，并不是因为妻子贤淑，更重要的表明妻子对丈夫一家做出了贡献（丧事不仅对丈夫家是一个重大的花费，而且父母死后三年也往往是丈夫最需要扶持的时期），先贫穷后富贵同样是为了保护妻子共同参与创造的家庭财富不被剥夺，无家可归则是为了防止增加社会负担。因此，虽然表面上有种种休妻的许可，但是只要有了这三种情况之一，就不允许休妻（淫乱至少在唐以后一直不能援用三不去，这是对妇女的一种震慑）。此外，“无子”也并不是休妻的绝对条件。依照唐律的规定，妻子只有到了50岁以上（也就是绝育期以后）还没有儿子方能休妻，而妻子到了50岁时，在一个人们预期寿命35岁甚至更低的年代，她如果还没有“同更三年丧”，那么家中父母也已去世因此“有所取无所归”，属于三不去的范围了。而且古代是允许纳妾或过继，因此，无子对于妇女一般说来并不是一个现实的威胁。正是以这种方式，妻子的利益得到了适当的保护，制止了丈夫在另有所爱时遗弃妻子。这在小农经济条件下，尤为重要，妇女没有经济上的独立，因此，如果遭到遗弃，妇女就没有生路，或者会加重社会的负担。当然这种“保护”当然很不充分，妻子可能日子还是不好过，但是，对于当时的大多数妇女来说，她们无法诉诸政府的保护，因为当时的政府，由于种种财政上的限制，无法建立和支持一个强大的司法执行体系，它可能为妇女提供的保护最多也就是这一点了；因此，对于绝大多数妇女而言，首先是活下去，而不是其他的什么权利，权利永远都受到一个社会各种条件的限制。 将我国古代的婚姻制度放在受当时生产力和生产方式制约下的社会条件中看，我们可以看到这个婚姻制度的基本特点都不是某个圣人、天才人物凭着头脑想出来的，也不是某个恶人有意要欺压妇女，而是我们的祖先在长期社会生活中形成的实践的智慧，是经过考验的，只要是“天（社会条件）不变”，这个“道”也就很难变；其次，如果从历史的角度看，它也具有很大的合理性，在当时的严酷的社会条件下，甚至可以说是公正的，因为它尽可能地平衡了各方面都必须考虑的利益。当然，也正是在从这种历史和社会语境中，我们也可以理解与这一婚姻制度的基本特点相违的许多司法特例，例如，一些允许同姓结婚或无需媒妁之言父母包办的特例是在什么条件下发生的。[注释21：事实上，瞿同祖先生的研究（《中国法律与中国社会》，同前）发现的情况一般都比较晚近，同姓已布局由原来的意义了。其次，这些案件都可以比较容易甄别是否亲属的。第三，这些案件往往是发生在城市或城镇，这里的同姓已不像在乡村中的同姓，后者明显是近亲属的痕迹。]这种制度确实是一种文化，但是，这种文化，至少在这一进路和理论框架中，是一个具体社会的诸多制约条件，其中包括自然、气候、资源、生产方式、生产力水平、人的相对恒定的自然属性等共同塑造的。我在这里坚持了一种同情的理解，但是另一种意义上的同情理解。 三、 这样一种分析进路，显然具有更大的解释力。但是，在一些急于中国现代化和建立现代法治的法学或其他的学者看来，这样一种进路会令他们很不顺心。首先，这样的语境论进路以及其中隐含的同情理解会大大削弱对旧制度的批判，赋予了旧制度过多的正当性和合法性，因此不利于推进中国的改革，不利于现代法治的建立。因此，处于一种“价值”的判断，他们会仍然坚持对传统法律制度的批判。其次，如果理论思维更精细一点，他们可能认为，这种分析也许忽视了“现代”价值、观念、制度对生产关系的反作用。 这两种怀疑和批评都有道理，但未必精当。这一进路其实并没有赋予——仍然以中国传统的婚姻制度为例——这一制度某种超越时空或一切社会条件的正当性；恰恰相反，由于总是将一个制度的正当性同该制度所针对的社会常规问题以及其他社会、自然条件联系起来，这一进路本身隐含着对任何制度强烈的批判精神：只要某个制度所针对的问题变化了，或者是其他社会、自然条件发生了变化，原先具有正当性的制度，即使是如同持续了几千年的中国传统婚姻制度，也会失去其存在的正当性，就需要有新的、更有效的制度予以替代；如果某个制度所针对的问题由于其他社会条件的变化消失了，那么这个制度就有废除的必要；如果由于社会的变化出现了新的问题，就需要并且也一定会建立或形成新的制度来解决。在这一进路中，任何具体的制度本身都不具有超越一切的合法性，都必须服务人类的、特别是当代人的需要，这才是任何法律制度合法性的根据。它反对用一种自我中心的、上帝式的、历史在我这里或在我们这一代终结的眼光来考察和评价任何制度，而主张并力求进入适当的语境，移情地、体贴地、具体地予以考查和评价制度。正如卡多佐所言：“法律的终极原因是社会的福利。未达到其目标的法律规则不可能永久性地证明其存在是合理的”。[注释22：卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆，1998年，第39页] 如果用这种观点来看待中国近代以来的诸多制度变革和改革，因此我们就可以看到这些变革都具有正当性，这种正当性并不是因为这些制度是从发达国家来的，而在于它们是中国当代社会生活的变化的要求，是生活在这个时代的我们的要求。这岂不是更强化了这种变革的正当性吗？！其实，仅仅因为别人或别国如何如何这并不能赋予某种做法或制度本身任何规范性或正当化的力量，[注释23：这个问题实际就是实然与应然的关系，早已为休谟论证了（见，《人性论》，关文运译，郑之骧校，商务印书馆，1980年）并且是许多中国学者熟悉的；问题在于，我们的许多学者并没有在其研究中真正理解并坚持这种分析。]我们总不能因为国外有某些同性恋家庭的家庭关系很好而认定那些夫妻关系不太好的人都必须组建同性恋家庭（或者相反），或者因为西洋人从不听京剧就认定中国应该废除京剧吧！制度变革的合法性和正当性之真正根基必定要扎根于（而不就是）我们的感受。 因此，这一进路和价值论进路在求变上具有相同之处。不同之处仅在于，它更深入一些；它不像价值论那样容易或总是从道德善恶的角度来考察问题。在语境论的进路看来，用善恶的语言来考察制度这不是法律的进路，其最终往往只能借助暴力来解决问题。语境论要求，你不仅要提出目标，而且考虑船和桥的关系问题；它在坚持法律制度变革时还强调要细致分析考查法律制度形成和确立所必须具备的种种条件。它不以“变”作为一切，[注释24：这种思路恰恰是与法律之要求完全相悖的，法律的最基本特点就是“普遍性”以及其中隐含的“稳定性”，因此不能强调“变”。]而是隐含地以是否“变得好了”“变得有效了”“变得更为人们普遍接受了”（这三者在实践上是同一的）作为衡量的标准。因此，如果变得结果必定更糟，它也反对变，仅仅在这个意义上，它才又可能是保守的。它也重视法律的移植和模仿，但并不以移植和模仿本身为目的（如同那位学步邯郸而忘记如何走路的古人），而是以模仿和移植作为理解并进而解决自己面临的具体问题的途径。因此，语境论的进路不是宣传鼓动家的事业，也不是一般的思辨家、学问家、评论家的事业，它属于实践者和行动者。它懂得“重要的问题在于改造世界”，在于在种种制约条件下推进这种改造；它不是大连金山体育场那令人回肠荡气、热血沸腾的“冲出亚洲，走向世界”的呐喊或体育评论员的赛后评点，而属于（因此并不等于）尽管一次次以失败告终但并不只能或只应以失败告终的一代中国足球教练员的战略计划。它拒绝“天桥的把式”，而欣赏“是骡子是马，拉出来溜溜”。 由于是行动者、实践者的进路，因此，这一进路也并不只是要求人们消极等待社会条件的变化和成熟，它非常欣赏王进喜的格言：“有条件要上，没有条件创造条件也要上”。但它首先会去创造条件，它懂得我们的目的是要过河，但首先要解决船和/或桥的问题。而且，它承认人们的社会活动本身就是这种条件之一。 因此，这一进路其实也并不看轻观念、制度乃至信仰、意志的作用，它只是从不把这些因素从具体语境中脱离出来，以它们代替基督教中的那个上帝，作为世界一切活动的第一推动力。它坚持任何观念、制度和信仰都必须要附着于人或其他物质性的存在物，而不可能凭空存在，最起码它们要附着于我们这些有着无法摆脱的“沉重之肉身”的普通人。因此，在这一进路看来，早婚或晚婚完全不是由于古人和今人的抽象价值不同，而是由于社会条件变化引发了生物特性大致稳定的个体的机会成本改变，以及由此而来的行为方式的改变；我们今天所谓的价值不过是对这种社会基本格局的一种简单便利的表述而已，这里的价值仅仅是一个“名”，而不是一个独立的“实体”。这一进路坚持，任何话语的机制都要依附于非话语机制才能得以运转，才能发生效果。[注释25：福柯：《知识考古学》，谢强、马月译，三联书店，1998年。]它当然相信“法律必须被信仰，否则会形同虚设”，[注释26：伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，三联书店，1991年。]但是，它强调即使信仰的发生并不是一个完全无所依傍的自由意志的决定或直觉的判断，而是一个依附于种种社会实践的历史过程的产物。[注释27：苏力：“法律如何信仰？”，《四川大学法学评论》，1999年增刊，页30-32。]它甚至会认为即使是情感、爱、恻隐之心、本能、人性也不是一成不变的，它会——如同福柯所言——从这些人们通常认为最没有指望发现历史的地方来发现历史。[注释28：福柯：《尼采、谱系学、历史学》，苏力译，《学术思想评论》第4辑，1998年，页380。]例如，它不会把曾在传统中国中相当普遍存在的溺婴特别是溺女婴仅仅视为人性的丧失、人权观念的缺乏或天性的重男轻女，也不会把“生男慎莫举，生女哺用脯”或“信知生男恶，反是生女好”视为人权观念或女权主义的忽然发现或最早“萌芽”，而是把这种状况看作是“边城多健少，内舍多寡妇”、“生女犹得嫁比邻，生男埋没随百草”的结果。[注释29：分别为陈琳《饮马长城窟》和杜甫《兵车行》的诗句。]它既不会如同某些卫道士把现代城市生活中的婚外恋现象增加归结为人性的背离，也不像某些理论家将之归结为人性的发现，而是认为这更多是人口流动增加、交往对象增加以及其他制约条件变化带来的结果，因此，即使是性爱这种似乎完全是由基因或生物本能决定的东西，其具体的表现方式也仍然是历史的、语境的。 因此，这一进路也就根本不是决定论。它承认历史是人创造的，只是它又认为人总是在一定的社会条件下创造历史；它承认法律制度也是人创造的，但是由众人而不是由某个天才在具体的社会历史条件下共同创造的，法律制度不是一章法条，可以由某一个学者起草某个机关颁布的。它承认，即使针对的是同样社会常规问题，也未必要以同样的制度来回应，或一定要以某种制度来回应，因此，它不相信有放之四海而皆准或无需对症就可下药且能包治百病的灵丹妙药。相反，从这一进路看来，恰恰是价值论或文化论可能隐含了更多的决定论或反文化论的因素，恰恰是那种强调不惜一切代价也要坚持某一原则或制度，认为坚持某个原则就必定会如何如何的思路更具决定论的因素。依据这一进路，当必要时，它甚至会乃至必须界定和考查那些不在场的或未能实现的可能性乃至随机因素（比方说，中国如果没有孔子，或者孔子不是死于73岁，而是死于37岁，中国传统的文化表述又会如何？）。[注释30：福柯：《尼采》，同上。] 这一进路，因此，与抽象的价值完全无关，它要求聆听，要求一种充满博爱之心的理解，要求细致的调查、对大量相关细节的辨识和把握，它要求耐心，“要求无情的渊博学识”。[注释31：福柯：《尼采》，同上。]它要求人们想“事”和想“问题”，而不是想“语词”或“概念”[注释32：Oliver Wendell Holmes,Law in Science and Science in Law,12 Harvard Law Review,443(1889)p.460.]——尽管人们无法脱离语词和概念想事。它甚至不反对价值判断，只是认为，这种判断是应当在了解、斟酌问题和诸多条件之后，而不是在此之前；并且不要将这种判断神话，不容讨论。 对法学家来说，这一进路因此还隐含着要求法学家集中关心法学的问题，但它并不以专业化的名义要求法学家仅仅关注被一个社会的学科建制标记为法学的研究成果和话语，相反，它要求法学家尽可能了解其他学科的研究成果和知识。它要求法学家有法律职业者的眼光和切入问题的角度，同时又要求他们注意常识，注意“常人”（reasonable man）的标准。它相信并坚持在学科建构上法学是而且应当是（为了学术分工的效率以及司法独立）一个独立的（independent）学科，但不相信一个真正具有活力和能解决问题能力的法学有可能是一个自给自足的学科，不相信一个满足于自斟自饮的法学有可能是一个具有生命力和合法性的学科。[注释33：Richard A.Posner,The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press,1990.] 四、 由于需要大量有关真实世界的信息，因此，这一进路严格说来几乎完全无法表述为一种公式化的方法。但是，依据上一节有关中国传统社会婚姻制度的分析，我还是试图对这一进路做某种更为细致的公式化概括，也许这种概括很是拙劣，但是至少会比一般的哲学命题“具体问题具体分析”、“实事求是”更为具体一些，至少可以给有兴趣继续研究这类问题的人们某种略微细致的提示或警示。 当考查一个具体的法律制度或规则时，这一进路的第一步是善意地力求重构这一制度或规则所针对的社会常规问题。这里必须对几个词作一点解释。首先是善意。一般说来，当一个制度或规则能够在历史上或某一特定时期内比较长期地存在，应当说，这一制度和规则都必定满足了接受这一制度或规则的人们的特定需要，否则这一制度就不可能比较长期的存在和延续，除非是长期地运用暴力强制人们接受；而这几乎是不可能的，因为即使是使用暴力也是需要代价的。因此，即使是奴隶制在人类历史上的出现比起初民社会的杀戮战俘的做法也是一个进步；而奴隶制的崩溃并不是由于人们理解了正义和人权，[注释34：相反，古希腊的民主和法治都是建立在奴隶制基础之上的，并且许多并非激进的学者在考察后都认定，当时也只有在奴隶制基础上才有可能建立这种民主制；而主张“人生来平等”的美国国父们制定的世界近代第一部成文宪法就曾在人类宪法史上第一次并且也许是唯一的一次规定了黑人不是人，这些事实都绝对不能用“瑕不掩瑜”来打马虎眼混过去的，这种套话不是学者的语言，而是政客的伎俩或一种学术上的“黔驴技穷”。]而是由于奴隶制的效率。[注释35：见巴泽尔：“奴隶制”，《产权的经济分析》，费方域、段毅才译，上海三联书店、上海人民出版社，1997年，页105-118。]当然，这里的善意并不是假定制度创造者本人怀有善意，而是指研究者不要急于（因此并不是完全排除）从道德上来指责、解释历史上的“恶行”，而是努力将制度视为对常规性社会问题的回应，即使这种回应可能是错误的、恶劣的。从认识论上看，这种善意也是今天的研究者理解的前提条件。[36：伽达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，上海译文出版社，1995年]其次是“社会常规问题”。法律制度和规则所针对的并不是某一个具体问题或少数特例，而是要解决比较具有一般性的问题，尽管提出这一社会常规问题的事件有可能是一个历史上不再或很难重复的特例。例如司法审查制度是来自马伯利诉麦迪逊案件，甚至与此案中的主要当事人马歇尔个人的许多具体的想法有关；但是作为一个制度，司法审查并不是为了解决这个案例中发生的争议。如果仅仅局限于此案争议，就不会有作为制度和规则的司法审查，而只有作为一个事件的司法审查。[37：参见苏力：“制度是如何形成的”，《比较法研究》，1998年第1期]因此，当针对常规社会问题的制度在某些特例上出了毛病，我们不应简单否定这一制度的有限合理性；正如O.J.辛普森审判不能否定美国的司法制度或刑事司法制度一样。第三是重构。必须指出，完全的重构是不可能的，这种重构只能是而且事实上也必定是力求。因此，重构的结果有时可能会有多个，因此一定要将重构作为一种假说，而不是一种定然的事实。研究者必须对这种重构有一定准备，一方面，在强有力的证据否证这一重构之前，要有坚持这一重构的坚定性；另一方面，当强有力证据出现之后，又要有放弃这一重构的坚定性。 第二步，当重构了问题之后，研究者必须再考查人们的自然禀赋、自然环境、社会生产力和科技发展水平以及资源等相对稳定的因素，以及这些因素对于之在解决这一常规社会问题的制度和规则选择的基本制约。当然，首先要考查人的自然禀赋（即所谓“人性”）的限制，这些限制有当时社会中常人的或履行特定社会工作的某一类人（例如法官、警察、医生）的常规生理能力、认识能力、专业能力以及其他一般特点或弱点（例如有限的理性思维能力、遗忘、有时会缺少反思、有限的利他心、爱有差等等）。这里要注意的是运用“常人”的规则，而不是强调具体案件中的某个具体人的特点，防止不切实际地提出过高的或理想化的要求。必须注意，尽管人的自然禀赋一般说来相当稳定，甚至长期稳定，但它并非一成不变，从长期来看，这些特点都有可能（至少不应简单地排除这种可能）要随着具体的自然环境、社会的生产力和科技发展水平发生变化，例如，我们今天拥有的语言能力、记忆力等，甚至人的“自然”情感，在一定意义上，都不完全是“自然”的产物，而是有社会的因素参与塑造的。此外，还要了解当时当地社会生产力和科技水平，以及往往与此相伴的资源。这些对法律制度往往具有重要的制约。 比方说，中国古代婚姻制度中的早婚早育所要解决的就是如何在当时历史水平下保证人类种群的延续问题。这个问题在很大程度上是人的自然禀赋决定的，每个物种都“力求”自己种群的延续，或者说，那些不具有这种自然禀赋的物种在长期的生存竞争中都逐渐被淘汰了，不管这一种群有什么样的在我们看来“好的”或“坏的”价值，剩下的都是那些具有这种自然禀赋的种群。人类同样如此。但是由于当时的生产力水平、科技和医药发展水平，一般人的预期寿命要大大短于现代一般人的预期寿命。正是在这一条件下，早婚得以成为制度，仅仅可能因为这是一个最简单的、最有效率的维系人类延续的法律制度，而与人们的价值选择无涉。我们同样可以用这一思路来分析媒妁之言、包办婚姻，发现在早婚且社会信息流通不畅、交易对象有限的社会条件下，这也许是防止近亲繁殖保证子孙繁衍的一个可以普遍适用的简单且便利的制度。当然，在这一考查过程中，人们实际上不可能考查一切相关因素，因此，应当集中关注最主要的一个或几个制约条件，从此去理解、发掘制度或规则的正当性。 第三步，不应当简单地将这种构建起来的正当化予以固化。必须认识到这种正当性只是一种“构建”，而未必是历史的真实，因此，在考察其他条件的同时，还要看看有无其他制度或规则可以更为恰当地解决我们今天善意重构的那个社会问题。如果没有，可以继续下一步；而如果有，则要追问为什么这些今天在我们看来显然更为合理和有效的制度没有得以确立，由此有可能发现为我们忽略的或尚未认识到的其他制约因素甚或是人为因素。当然，这种探索并不一定会有结果。此外，在探讨任何正当性之际，都必须保持一种非决定论的态度，即承认制度创立者们的自然禀赋和信息都是有限的，以及我们自己的理性力量和信息同样是有限的。承认第一个有限是因为制度创立者们不可能如同我们今天这样可以很方便地拥有大量信息，可以从容地进行比较和选择。承认第二个有限是因为我们也有可能完全无法重构和理解制度创立者的所面临的问题和制约。此外，还应当考虑制度和规则发生的某些随机因素或选择领域，一定不能将某一种选择视为非此即彼的定然。 由于除了纯粹的历史考查外，任何对历史上的或外国的法律制度或规则的考查往往都伴随了当下的关怀，历史的正当性往往与当下的正当性以某种方式相关，因此，第四步，法学研究者必须以类似的方式考查与某个法律制度或规则相关的当代的社会问题，考查支撑先前某法律制度或规则的诸多社会制约条件是否有重大到必须改变这一制度或规则的变化。必须指出，这种考查并不可能总是得出一致的结论和判断，甚至常常会得出不一致的结论和判断，因此，这种考查也并不应当是决定论的，而必须允许对一种制度和规则有多种正当性之判断，正如在一定范围内法官做出几种判决（在特定情况下，甚至是完全相反的判决）都是正当的一样。只要对事实没有争议，那么这些不同的判断或结论是可以竞争性并存的。并没有高下之分。如果争议出自对某个或某些事实的判断，那么，这种争议就是可以辩驳的，有可能通过对事实深入调查而获得进一步沟通；而不是如同纯粹参照个人感受而发生的“价值”判断或“道德”判断只有黑白对错的对立，没有沟通妥协的可能。还必须指出，以这一方式来考察制度并不要求一旦发现社会条件有变化制度和规则就必须有所变化；对一个珍重法治的法律人而言，只有当社会的变化已足够大，制度和规则之变化带来的社会利益已足以弥补这一变化必然带来的社会损失之际，才要求制度的变化，因为保持制度和规则的稳定本身就是法治的最基本的形式价值之一（法律面前人人平等、法律不溯及既往、法律的稳定性、保护被依赖的利益等）。 基于同样的思想脉络，即使发现社会条件已经有了相当的变化，第五步，一个负责任的法律研究者还有必要提出具体的制度和规则变化，并基于当下已发生的或有根据预期其即将发生的社会条件变化来说明新制度或规则的正当性。法律是天下之公器，因此，任何人都完全可以表达自己的偏好或理想，但是如果他/她要作为一个法律制度的研究者，而不是作为一般的号召改革的政治宣传家或社会活动家，他/她就不应仅仅用自己的偏好或抽象的价值作为支持某种变化的根据，不能笼统地用一种热烈的言词表述一种“价值”或“方向”的选择，他或她必须有更为坚实的事实支撑其主张；而利益相关的人们也完全有理由要求他/她做出更为细致的利弊分析和盘算。 必须指出，这五个步骤的区分并不严格，在分析具体问题时，它们有可能相互交错。例如，第一步的问题构建就很难完全脱离对制度发生和运作之时代的社会条件的初步了解。此外，也并不是只要经过了这五个步骤就一定能得出一个令人信服的答案或判断。在实际生活中，有些步骤有可能要重复多次。因此，这一方法的实际运用肯定不会像这里的介绍那么齐整和利落。但是，在我看来，一个认真的法律制度研究，都不能不考虑这几个方面的问题。 五、 这种语境论的进路和方法，并不仅限于分析诸如中国传统社会中的法律制度。它的适用面要广泛得多。我自己就曾在一些论文中对一些法律规则和制度进行过并非自觉的简要分析，其中既包括宏观的制度（例如对中国近代以来法律制度的历史变迁），[注38：“现代化视野中的中国法治”，《学问中国》，江西教育出版社，1998年。]也包括一系列具体的法律规定（例如对基层法院的审判委员会制度，[注释39：“基层法院审判委员会制度的考察与思考，《北律评论》，第1卷第2辑，法律出版社，1999年]，例如对成文合同的分析，关于刑讯逼供的分析等[注释40：见于“科技与法律问题的法理学重构”，《中国社会科学》，1999年5期，页64-65。]但是，一些学者完全可能认为这种进路分析不适用于分析西方的法律制度，在他们看来，至少是西方的某些法律制度已经通过迄今为止的历史证明其体现了一种人类的共同的终极价值。因此，要例证语境论的正当性，我就不得不以语境论的进路对一些源自西方的法律制度进行一些分析。在这一节，我将分析两个例子。一个是西方法律文化之源头古希腊的制度，一个是今天许多学者强调的源自西方的“程序正义”。当然头一个例子还希望表明“语境论”的进路并非一种独创，而是一切认真的法律研究有意无意都必须遵循的，本文的概括只是一种法理学的总结。而后一个例子则试图进一步表明，语境论在一定条件下，也具有有限的预测未来制度的力量，而不总是只能扮演事后诸葛亮的角色。 在孟德斯鸠的名著《论法的精神》中，曾提及古希腊著名的法学家、政治家梭伦的立法中有这样一个乍看起来非常无理、压迫人且荒谬的法律规定，大致是，当一个国家出现动乱，人们分裂为两派时，所有的人都必须加入到两派中的任何一派中去，否则就是丑恶无耻的人。[注释41：参见，孟德斯鸠：《论法的精神》下卷，张雁深译，商务印书馆，1961年版，页287。本文的引文均出自该页，不再另注。]梭伦时代被认为是雅典的黄金时期，受到后代学者的广泛赞赏，被认为是西方民主与政治的典范，梭伦立法也一直受到法学家的广泛赞赏。[注释42：参见，由荣主编：《外国法制史》，北京大学出版社，1993年版，页52-54。]但是，如果仅仅从子面上（即法条主义的）考查这一法律规定，如果我们不是盲目崇拜古希腊，似乎很令人非常怀疑梭伦以及梭伦立法是否值得这种赞美。这种法律规定可以说完全剥夺了人的自由选择：它不论纷争中的两派究竟谁是谁非，而仅仅谴责和惩罚那些“逍遥派”。对于如今超过40岁以上的人，这种法律规定甚至比“文革”还要惨烈，因为“文革”时期至少还允许“逍遥派”的存在。 一些善良的人门或当代的“言必称希腊”的学者也许会说，这种法律规定只是一个例外，人难免犯错误，这种规定无妨雅典和梭伦的伟大，有缺点的战士仍然是战士，完美的苍蝇不过是苍蝇等等。这种辩解当然可以成立，也可以令人接受，其修辞甚至颇为打动人。但是，问题在于，这种辩解是无力的，这与其说是辩解，倒不如说是一种帮倒忙。 相比之下，孟德斯鸠的分析则充分展示了一个学者的真正的洞察力和理论解说力。孟德斯鸠首先指出，在理解这一规定时“我们应该看看希腊当时所处的情况”。指出这一方向很重要；随即，他分析指出，希腊“当时分为许多小国家”，以及“在一个为内讧所苦的共和国里，最是小心谨慎、智虑明达的人将隐避起来，以致事态被推向极端。”孟德斯鸠还指出，“在这些小国家发生变乱的时候，大多数公民都参与了争吵或制造了争吵”，在这种情况下，自然“就应当让那些少数明智、安静的人参加到叛乱者里头去。这样，一种发酵了的酒可以仅仅放进一滴另一种酒而停止发酵。” 而这种情况是否今天或在大国同样适用呢？孟德斯鸠没有简单地予以肯定或否定，而是同样分析了支撑制度或法律规定的一些社会条件。他指出“在我们的大君主国里，党派是少数人组成的，老百姓则愿意安静无为地生活着。”由于这种社会基本条件发生了变化，孟德斯鸠认为，这时，“就要号召[这些党派争论者]回到广大国民中去，而不是号召广大的国民[加入]到叛乱者那里去”。 孟德斯鸠的解说是非常令人信服的。尽管他分析的程序似乎与我在上面概括的程序不完全相同，但基本进路是一致的。首先，孟德斯鸠不是简单将这个在他看来也是“非常特别”的规定予以拒斥，而是善意地理解并重构了这个法律所要解决的问题：是要使得社会中因明智而逍遥于党派纷争之外的人加入到激烈的党派中去，以他们的明智至少是降低党派之争的热度。其次，孟德斯鸠又指出了这个问题发生的社会条件，小国内党派之争的特点，指出了人的不同禀赋和才华使得他们对党派之争可能采取的不同态度，因此这就支持了这一法律的正当性。第三，孟德斯鸠实际上还提问了，是否可以以其他的法律规定来解决激烈的党派之争；他做出的回答是否定的，原因是这时小国内的大多数人都参加了党派之争，强迫少数人（不论他们的本来选择是否正当合理）加入多数人（不论多数人加入的纷争是否荒谬）的争论，就现实性而言，更为可行。第四，孟德斯鸠还进一步分析了大国的特点以及大国(实际是孟德斯鸠时期的英法等国)发生政治纷争的特点，由此隐含地得出了这些大国的法律对纷争者有不同要求的正当性和合理性。孟德斯鸠的分析中没有使用抽象的价值判断或文化解说。他没有说雅典是崇尚自由的国家，是民主国家，因此，不能强迫个人从事他自己不喜欢的事务，没有批评这一法律中隐含了对多数人智慧的不信任，而相信少数精英，因此违背了古雅典的民主精神等等。孟德斯鸠完全没有用我们今天许多学者最习惯使用的体现了“价值判断”的“大词”来评判梭伦的法律，他也没有简单地用真理（两派中的那一派更正确或少数人的判断是否比多数人的判断更为正确）作为判断法律规定的标准；而且，他也没有把古希腊的这种特定时空中的制度性智慧作为当时英法等大国的制度的基础。他只是从如何以制度化方式（因此这一法律并不关系某个具体纠纷的是是非非）的便利（因此强迫少数智者加入多数暴民，而不是相反）且不过分不公正（虽然时期强迫了少数人，但并不构成对生命或一些根本价值的剥夺）地防止社会纠纷激烈化，如何使人们冷静处理争议这一非常实用主义的角度出发，确认了法律制度的正当性。这就是一种“语境论”的进路和方法。这种进路不仅比那种“错误难免”或“战士之缺点”的辩解更有说服力，而且这种解说保持了一种理论的融贯性和自洽性。[注43：必须指出，在孟德斯鸠那里，这种对法律制度的解说包括批判是大量的，我这里的例子仅仅是其中的一个。还值得记一笔的是，最早是大学时期我的同学邹斌同志使我注意到了孟德斯鸠的这个例子；但是，他已经不幸因病于99年夏天去世了；这一笔也算是对影响我学业的一位最重要的朋友的追思吧。] 这种进路不仅可以理解古代西方的法律，我们还可以用它来理解近年来从西方国家引进、时下在中国法学界颇为流行的“程序正义”的说法。近年来，许多法律论文都开始讨论“程序正义”在现代法治中的重要性。许多论者都强调这是一种价值的选择，把程序正义视为比实质正义更高的正义和价值。但是，这并不是一种论证（而只是一种判断），至少是这种论证方式不能令人信服；因为，即使是所有的外国著名学者都以这样的方式论述，它也不具有学理上的说服力，而只是表明他们“人多势众”，而强权毕竟不能成为真理。但，这种论说又并不意味着，我拒绝“程序正义”。事实上，我完全同意程序正义在现代社会是非常重要的。然而，我更要思考的是，是什么因素促使外国法律制度在实践上更重视“程序正义”，是什么因素促使外国的法学家获得了他们的判断。我得出的结论并不是通过程序正义与实质正义的价值的抽象比较（这实在是无法比较地），而是从语境论的进路，认为程序正义在近代社会生活和技术条件下具有一种历史的必然性。下面，我将对此作出一个学理上的简单勾勒，展开则至少需要一篇单独的论文或专著。 在我看来，如果可能，司法就既应当实现正义，即各得其所。但是，问题在于，由于种种现实的制约，这个问题在任何时候都很难圆满解决。因此，选择一个现实的司法制度都必须在其制约条件下做出某种选择；这里说是选择，实际更多是被选择。因为在不同的社会历史条件下，司法制度解决问题的能力是不一样的。近代以前的司法制度基本运作在一个熟人社会，因此，不仅纠纷相对少，案情相对简单，同时裁决者往往是社区的一员或者对社区的人员比较熟悉，他[注释44：这里只使用了“他”并非疏忽，而是因为在传统社会中，扮演这种裁决者角色的都是成年男子。]可以甚或只能用这些“地方性知识”（对当事人品性的了解或人之常情）来决断纠纷，他一般说来不仅缺乏专业性知识，更缺乏财力和信息以及其他专业机构来发展这些专业知识和运用这些专业知识，有时甚至根本就不需要专业知识（想一想中国人的“情理”以及英美法中的“常人”标准）。在这样一个社会中的司法或纠纷决断，很难谈及程序（程序是要有技术和机构保障的）。事实上，在古代，世界各国的法律传统和文化都更强调和看重杰出法官个人的慧眼独具和非凡魅力。[注释45：韦伯认为人类法律史的第一阶段总是“通过法律先知获得具有魅力的法律启示”。见On law in Economy and Society,ed. By Marx Rheinstein, trans. By Edward Shils and Max Rheinstein,Harvard University Press,1954,p.303.例如，所罗门国王在确认孩子亲生母亲问题上体现出的非凡智慧被记入了圣经，几乎完全没有程序，见，The Old Statement,1 Kings 3:16-18;又如中国戏曲中的包拯、况钟等司法者的司法实践（见，李行道：《包侍制智赚灰栏记》，朱素臣：《十五贯》，两剧均集于王起主编：《中国戏曲选》上册和下册，人民文学出版社，1985年版，页239以下和页903以下）并且包拯的故事与所罗门国王的故事几乎完全相同。]这其实反映了在一个缺乏现代法律专业知识和科学技术的时代，人们只能将获得公正司法结果的希望更多寄托于法官个人的能力、才华、智慧上，司法断案在古代世界各地都更多是一种裁判者个人魅力和智慧的展现。他所面对的合法性要求主要是社区的认同。 而到了现代社会，问题就发生了变化。首先，在许多社会中，特别是发达国家中，由于市场经济的发展，劳动力流动性越来越大，社会经历了一种从熟人社会向陌生人社会的转变，陌生人社会造成了犯罪违法的机会的增加以及受惩罚的机会降低。[注释46：参见苏力：“市场经济形成中的违法犯罪现象”，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年]与此同时，国家的权力也逐渐扩大了，纠纷解决日益为国家（通过司法制度实现的）垄断，而不是如同在传统的熟人社会中，常常由社区中的智者、长者来解决；纠纷解决日益成为一个专业职业集团的活动。这种专业化的结果是两方面的，一方面，这个职业团体中的个体日益与案件当事人陌生化，他们无法像以前的智者或熟人那样了解案件真相，他们无法而且也不愿通过自己的长期同当事人的直接交往而获得的其他相关的具体的地方性知识[注释47：有关司法对于地方性知识之依赖的非系统考察和讨论，可参见，苏力：“为什么‘送法上门’？”《社会学研究》，1998年2期，以及“农村基层法院的纠纷解决与规则之治”，《北律评论》，第2卷第1辑，1999年。]来对案件真相进行比较准确的判断，这就意味着，传统的熟人社会中的司法已逐渐失去了其正当性。而另一方面，由于纠纷解决之垄断，这个专业职业集团逐渐累积起了更好的法律专业知识，[注释48：有关这一点，可以参见Richard A.Posner, Overcoming Law,Harvard University Press,1995.特别是第一编。]而且科学技术的发展也使得司法机构拥有了更多侦破案件发现案件真相的技术能力。在这种条件下，过分强调依据案件真相来判定案件不仅很难，而且往往导致对法官律师这一职业集团的法律职业技术的轻视和贬低，这对这一利益集团的发展和声称权利、社会地位乃至经济利益之主张都是不利的；[注释49：因此，我们可以预料，越是拥有这种职业技能的人一般说来就越是强调程序正义；而在当代中国，实际情况就是如此，律师、法学教授要比法官、检察官更强调程序正义，而法官和检察官又比普通人更强调程序。]因此，这个专业化集团也更愿意在司法上发挥自己的知识上的比较优势。这就导致了程序在推卸自己的道德法律义务，从而有效地保护自己。第三，在现代人员日益陌生化的社会条件下，要发现案件真相，往往需要投入更多的人力物力和时间，而在现代社会中，这些资源的机会成本都已大大提高了，而这种个案方式也不利于司法活动的“规模经济”，无法更有效率地格式化处理现代社会大量出现的纠纷，相比之下，程序正义则具有种种优点。第四，现代社会的种种发展也使得通过程序实现司法正义的条件大致具备，或者可以通过法律促使这种条件的形成和完善。例如，纸张价格的降低和文化的日益普及事的文字契约日益普遍，使得书证的获得更为容易，合同法对文字契约的要求也更进一步使得人们几乎把书面合同当成了合同的同义语，已经忘记了合同只是一种合意，未必需要文字的记录；又如其他方面的技术发展都使得其他类型的物证更容易获得和通过技术予以确认，因此，这些非话语的机制都使得“程序”的话语机制更有可能，同时也更有效率，更适应现代社会的条件，同时也大致实现了公正的解决纠纷。正是由于这些社会历史条件的变化，程序已经从总体上看更有效率、更为公正的纠纷解决问题的一种方式，尽管以这种方式对某些具体纠纷的解决未必更为公正（例如一个遗失了借据的放贷人就可能在这种程序正义中败诉恶，而赖帐者可能从这种程序正义中获利）。从上面的简单分析中，我们就可以看到，现代司法制度所要回答的主要问题是，在一个日益陌生化的社会中，有了日益专业化的法官或其他司法活动参与人，社会如何利用这些专业化的知识和机构扬长避短地对一个个裁判者基本不了解事实真相的案件作出一个常规上看来更为合理、更可能真确并因此更可能为整个社会（而未必是当事人的任何一方）接受的判决。也正是在现代，司法制度变得日益程序化了，官僚化了，司法意见已变得日益形式化了。[注释50：美国现实主义法学家卢埃林曾评论，美国最高法院的判决在美国工业化之后已经从先前的“宏大风格”转向“形式化的风格”，见，Karl N.Llewellyn,The Common Law Tradition:Deciding Appeals,Little,Brown and Co.,1960,pp.35-39。]在美国，甚至正当程序在30年代末40年代初也经历了从“实质性正当程序”到“程序性正当程序”的转变，这种听起来繁琐累赘的术语表明了程序正义本身也在进一步程序化。 如果依据这一进路分析理解程序正义，我们就可以发现强调程序是一种为了有效且基本公正地回应现代社会纠纷解决的制度装置，而不是因为程序正义本身比实质正义更为正义（在英语中，正义是一个无法用比较级修饰的概念）。在这个意义上，我们甚至可以看出，程序正义只是在现代社会条件下的一种“无奈”，它成为现代司法制度之首选仅仅因为现代的司法制度已经无法基于“实质正义”运作。这种分析，不仅对实质正义提出了批判，而且对“程序正义”保持了一种警醒；从而，保持了一个学者永远警醒的批判的同时也是求实的精神。 六、 上述分析，是否意味着“语境论”是一种放之四海皆为准的法学研究方法呢？非也。确实，细心的学者很容易提出这样的疑问：语境论强调真理的相对性和语境化，但同时又把语境论作为一种具有普遍解释力的方法，这本身就是非语境化，就是违背语境论的。但这只是一种误解。其实，语境论更多是一种思考分析问题的方式，它并不能代替对具体材料的收集和分析，任何研究仅仅贴上“语境论”的标签仍然不能解决或回答任何问题。同时，语境论也并不否认其它法律的研究方法，例如，法条主义的研究方法，在特定条件下的有效性和有用性。这也就意味着，语境论了解自己作为法学研究方法的局限性。 当然，这一进路并不是没有弱点，而且我必须在这里明确指出其弱点。其最根本的弱点就在于适于这一进路研究的对象往往是一些比较长期存在且稳定的制度或规则。因此，它或许不那么适于对当下制度的研究的或未来制度的精细设计，尽管并不必然或总是如此。例如，从上面关于程序正义发生之分析，就有可能对当代中国司法的总体走向做出某种初步的估计，并据此可以做出某些制度性的调整。因此，这一进路并不彻底排除对未来做出某种预测和计划。同时，即使承认这种方法的局限，我们也还必须看到，这一局限实际是实践检验真理标准必然隐含的局限性。在一定意义上，这就是人的一种“宿命”——人不能事先确定的知晓未来、掌握未来；但这又是一种反宿命——正是未来的不确定性才为人类提供了创造未来的诸多可能。如果真正意识到这一进路的局限性，并真正重视这种局限性，那么研究者也许应更重视人们的社会实践，他人（包括外国人的）实践，而对人类本身的或当代的理性力量少一点独断论，多一些谦卑，多一些允许试验的宽容。 这一进路的另一学术弱点在于它对于其他学科乃至社会的知识的高度依赖，它要求“无情的渊博学识”，而这对任何时代的任何人都是一个太高的要求，因此，它实际是一个无法彻底贯彻的方法，尤其对于从事实务的律师而言。但是，话说回来，这个问题几乎是所有学科（数学、逻辑、几何可能除外）都存在的基本问题，是阐释学上的因此也是人类存在方式的一个基本问题。[注释51：伽达默尔：《真理与方法》，同上]正是这一难题，因此更多的人们才喜欢法条主义、形式主义的研究方法，那可以省略对许多几乎很难获得一致的“为什么”的探讨，省略对前提问题的探讨。[注释52：对此，波斯纳曾有过初步的分析，见，The Problems of Jurisprudence,特别是第1和15章]但是，存在这个弱点并不是放弃这一进路的理由，而只是对我们运用它时的一个警示。而且这个问题更多是一个理论上的麻烦，在实践上，人们经常运用这一种不那么地道或纯粹的语境论的方法。 这种进路的另一个可能具有政治性意蕴的弱点是，如果不恰当的使用，它有可能忽略某种法律制度在实践中扮演的多重角色，将制度的实际角色简单化。因为，如同尼采所指出的，制度总是会被人们为了新的目标或利益而做出新的解释，一次次在具体的运作中被篡改，被人们“挪作它用”。制度的实际运用并不为其初始针对的问题所决定（而不是制约或影响），也不为制度初始设计者意图的决定。福柯对19世纪刑罚制度变迁之研究，对精神病学在刑罚制度中角色之研究都证明了这一点。[注释53：福柯：《规训与惩罚》，刘北城、杨远婴译，三联书店，1999年。福柯：“危险个人”概念的产生，《社会理论论坛》，苏力译，1998年5期。]]例如，上述的有关中国传统婚姻制度的分析就把这一制度主要视为对人类繁衍延续问题的回应；而事实上，“七出”完全可能而且确实曾被一些人用来压迫妇女，并在某些条件下被用作维系这种压迫的正当化的理由。也正是由于这一点，制度才能发生在我们看来可欲的或不可欲的蜕变和变异。对这一点，我们必须有足够的警醒，并保持一种对于事实或实证材料的高度敏感和开放。但是，即使出现了这个问题，换一个角度，我们也可以看到，这恰恰是未能坚持语境论产生的，是没有将一个具体的制度放进其运作的具体环境中进行细致考察而产生的。因此，从这个角度看，这个弱点未必是拒绝语境论的论点，相反，可能是强化这一方法的论点。 一旦理解了语境论作为方法和进路的这些以及其他一些我不可能在此一一明列的弱点，我们也许就不能指望有一种包治百病的进路和方法。我们都是凡人，凡人只能做可能会出错的事情，不出错的事是上帝的事业。也正如此，法学研究才需要其他学科的研究进路以及法学的其他研究方法的补充；毕竟，语境论只是法律制度研究的一种进路和方法。也正因此，从语境论得出的观点将同从其他进路获得的观点在一个思想和学术的市场中竞争，最终的裁判者将会是社会和历史。 最后，我还必须重复，因为值得重复，本文所概括的方法仅仅是一种指南，可能对学习研究法律者有所用处，但并不一定管用，你可以借助这一指南，多多练习，或许能有所收获。但是，真正的出色的、有深刻见解的成果从来不可能仅仅或主要来自方法或进路。坦白的说，真正具有原创性的问题从来不是靠某种方法提出或解决的，天才也从不会把方法问题当成一个单独的问题来考虑，他或她只会考虑这样研究是否漂亮，是否足以令自己和他人信服，是否必须如此；而只有追随者才总是以先驱者的研究为范本构建起一套套所谓的方法。因此，在这个意义上，本文倡导的“过河拆桥”还是不能忘记的。 本文初稿于1999年9-10北大蔚秀园，二稿于11月2日美国坎布里奇

但要习惯于服从的臣民变成能够为自己立法的公民，并不能依赖自然的过程。如果被压迫和奴役的人们并不是生活在自然状态中，那么他的自由（freedom）只能通过解放（liberation）得来。

1935年11月13日，女刺客施剑翘于天津居士林佛堂枪杀原直系军阀首领孙传芳。

《中国法律》（China Law）为中英双语法律期刊，在香港出版，全球发行，中华人民共和国司法部唯一指定该刊赠送各国司法部、国际相关组织及各国驻华使领馆。数月前应董彦斌编辑之邀，与黄宗智教授就中国调解问题进行对谈。文章原载《中国法律》2009年第3期，第2-7页，系该期组织的“现代化路上的调解与刑事和解”专题之首篇文章。

面对形式理性法律对中国自身的实质理性法律传统的挑战，最明智的抉择是直面两者共存的现实，而后在其中追求明智的融合与超越，而不是不实际、不可能的非此即彼抉择。关键在于如何融合、如何超越。

史威泽可能不是"软性腐败"这个名词的原创者，但这个词能受到人们广为重视，他是重要推手，他去年的一本书（Throw Them All Out），用大量事实披露了华盛顿国会议员普遍存在软性腐败。该书震撼了美国社会，使"软性腐败"这个术语不胫而走，成了流行词。

最近一批世界著名的信息机构开展了一项全球性的调查，调查结果显示，现在居住在地球上的60亿人口中，绝大多数人都以信仰为准绳或笃信宗教。在这些人中，从地区来看，非洲最为突出，91%的非洲人都信仰宗教，其次是拉丁美洲和中东。从国家来看，菲律宾和印度占据了首要位置，在这两个国家中，按照宗教信仰要求生活的人分别占各国人口总数的90%和87%。

《司法和国家权力的多种面孔：比较视野中的法律程序》再版序言

张家山汉简《二年律令》和《奏谳书》中保存了不少有关汉初女性犯罪及其处罚的材料。

今天在国内各大法学院占据主流地位的是舶来的西方形式主义法学。它从基本前提（"权利"）出发，通过紧密的法律逻辑，演绎出各个不同部门和条文，形成一个"自圆其说"的前后一贯的整体。但是，形式主义法学也有明显的缺陷。而与之对抗的法社会学和实用主义法学也同样具有明显的缺陷。

孔子学院网站运营花费3520万。另有中国工会网扩建项目一期工程670万。作为文教机构非盈利网站，很难解释。

  当读者看到本书中译本之际，不知道是否还可以说，这是波斯纳法官的最新著作[1]因为他的《法律与文学》第三版已预告“即出”。尽管讨论的主要是美国的法官和司法，本书对于中国当下的法官、法学人乃至法律人却都有重要的实践和学术启示、参考甚或是指导意义。我先简单概括阅读后感受最强烈的，尽管未必是波斯纳着重传达的一些要点。普通人、法学教科书以及法官自己通常对审判的看法或声称，大致是法条主义的。依据明确的法律(大前提)，事实(小前提)，法官得出一个确定不移的法律决定(结论、判决)。这一理论基本是18至19世纪欧洲理性主义的产物。典型代表是刑法的罪刑法定原则。[2]就刑法而言，这一理论的实践追求尽管有后面分析的不现实，却很有意义，它在一定程度上限制了国家权力的滥用和无理扩张，维护了公民权利，具有重要的社会功能。但这被法学家扩展成了普遍化的法治和司法的理论原型。根据这一原型理论及其隐含的逻辑，法官只是适用法律，从不创造法律———那是立法机关的工作和责任；因此有了严格的三权分立的理论。这个源于刑法的理论原型控制了法学家对司法的想象，乃至伟大的韦伯悲观地预测，未来会出现自动售货机型的司法和法官。[3]但从一开始，即使在贝卡利亚那里，这一观点也不像我们今天通常认为的那么坚定不移。[4]从理论上看，除了有关小前提的假定———事实总是清楚———不现实外(补救的实践制度是“疑罪从无”)；有关大前提的假定也不现实韦伯的悲观预言来自他对“形式理性”的历史主义迷信和价值怀疑，更来自他对司法实践的陌生。在英美法系，特别在普通法领域，不仅法官造法是常例，在美国的宪法和制定法领域，司法也从来不是三段论的。[6]喜好理论圆融和整体性的法学家不自在了；但更不自在的是法官。如果承认这一点，那么自己裁决的政治合法性又何在)的司法经验和参与性观察，在这两个方面弥补了主流司法理论的缺失，重塑了法官研究的基本模型，大大推进了司法决策研究。尽管一如既往吸纳了诸多学科的洞见，波斯纳将此书界定为更多是法律心理学著作，因其集中关注的是法官如何思考(包括不思考)，这种思考会受哪些个人性因素(认知和情感)的影响。但波斯纳的“心理学”不是传统的普通心理学或生理心理学或社会心理学，而是相对晚近的认知心理学，关注的是与法官行为紧密联系的认知和情感的社会和制度塑造。在这个意义上，这也是一本法律社会学或法律交叉学科研究著作。是他的又一次“超越法律”的努力。二基于其他学科的诸多研究以及他个人的分析观察，波斯纳发现，法官并非圣人、超人，而是非常人性的，行为受欲望驱动，追求诸如收入、权力、名誉、尊重、自尊以及闲暇等他人同样追求的善品，因此受工作条件和劳动力市场的影响。只是法官职位的激励和约束(制度)以及更大的司法行动语境与其他人或其他职业不同，才使法官追求的表现形式与常人不同。尽管常规(大多数)司法决定看上去都是法条主义驱动的，但法官绝不是仅适用已有规则或有什么独特的法律推理模式的法条主义者；法官的政治偏好或法律以外的其他个人性因素，例如法官个人特点以及生平阅历和职业经验，会塑造他的司法前见(preconception)，进而直接塑造他对案件的回应。特别是非常规的案件，在美国，在上诉审，在联邦最高法院，法条主义决策材料常常得不出可接受的答案，因此会出现一个开放领域。但职责要求法官决定，法官不得不相当多地依赖其他传统非法律的材料和信息，包括个人的政治看法、政策判断乃至个人特性。结果是，法官的决策不仅不符合法条主义模式，而且司法判决中还充满了政治以及其他许多东西，乃至是“政治的”(political)。所谓“政治的”，很容易被误解。波斯纳界定，它首先指法官在开放领域的被迫的“偶尔立法”。它可以指法官的决定反映了(因此并不一定是刻意追求)对政党或政党纲领的忠诚，或对与政党或党纲都无关的某种政治意识形态的认同(“自由派”或“保守派”)。它还可以指一些看似纯技术性的判断，例如，为大家一致赞同的目标寻找最佳手段的判断。在美国制度语境下，政治甚至还可能指法官为了获得法院多数票，用个人魅力、狡猾、交换票以及恭维来诱使其他法官赞同自己，尽管他想要的也许只是恪守现行法律，而不是造法。影响法官司法决定的还有个人性的要素，包括先天的个人性格或气质，后天的个人背景特点(如与种族和性别相关的经验)，以及个人阅历和职业阅历。法官甚至会有与其政治观点和个人特点都不一定有关的个人策略考量。例如，在美国合议庭审判中，一位法官接受并加入多数法官的意见，也许并不因为他认同该决定，只是若公开反对反而会引发人们的关注，从而增加了该意见的影响力。此外，司法制度的许多细节，薪水、工作量、年龄以及法官的晋升可能，都会进入法官的有意无意的思考，并影响法官的司法行为。波斯纳分析表明，法学界通常认为会内在约束法官的“司法方法”、“法律推理”、“解释”等，以及学术界和舆论的评论对美国法官不大起作用。法条主义工具，包括那些最神圣化的工具，既空泛，其中还总是有大量的裁量，不构成有效约束。学界批评往往太不理解法官的工作，对法官完全无用，也不产生影响。舆论很少关心除联邦最高法院的决定，仅仅对大法官略有约束。由此导致在开放的法律问题上，恰恰因为没有其他约束，情感、人格、政策直觉、意识形态、政治、背景以及阅历这些在其他职业中(例如医生或商业)本不重要的因素就会决定法官的司法决定。哪怕法官自认为没有任何政治考量，旁观者也会有不同的发现，乃至指责法官虚伪或口是心非。美国联邦最高法院，除舆论之外，其他约束更少，则更是一个政治的法院。波斯纳并不因此认为司法是随机的、任性的或是党派政治的；司法的政治性不等于党派政治或意识形态。他指出，大多数法官都希望、也都在努力“干好”。这就好比下盘棋，理论上讲棋手自己想怎么下就怎么下，但他想赢，会努力下好，因此不会随心所欲，不会任性，会遵守游戏规则。法官想成为好法官，也会遵守司法的游戏规则。但这个游戏规则不是法条；司法上的“好”，标准也不确定，会随情势变化，往往不可能获得全社会一致认可。这就使得任何决定都变得有政治意味了。因此，波斯纳认为，重复他之前的分析和倡导，[8]美国法官其实都是实用主义者；但不是“怎么都行”的，而是受约束的实用主义者。游戏的规则要求法官无偏私，理解法律可预测并足以指导人们行为的意义，整体上关注和理解制定法的文字。实用主义法官会高度关注并评估一个司法判决的系统、长远后果。但即使如此，法官还是有很大的活动空间；他可能成为，尽管无需成为一位政治性的法官。读者若只是由此了解到司法并非仅仅适用明确的法律规则，那就是有眼无珠了。该书的贡献在于展示了活生生的人如何与司法的和社会的制度互动造就了我们称之为“法官”的这些行动者，他们为什么如此行为和思考，从而为“在非常规案件中，法官实际上是如何得出其司法决定的{(提出了}一个令人信服的、统一的、现实的且适度折衷的解说……一种实证的审判决策理论”。[9]它完全不是当代中国法学研究中普遍采取的那种模式）？在目前条件下，会不会加剧目前已经引发社会不满的尽管是部分法官的滥权和腐败问题？在社会价值观日益多元化的情况下，位高权重的单个法官（而不是法院）也一定会受到更多的各种压力，不仅使来自党政领导和机关，而且常常甚至更多来自强大但未必正确的民粹压力，中国的法官或法院会不会变得更孱弱？波斯纳关于法官和法院的政治性分析凸显的另一问题是，中国法学界至今关注不够，但英美司法中很明显，即初审与上诉审的必要功能(职能)分工。大致说来就是，初审集中关注事实问题和纠纷解决，上诉审则集中关注法律、政策和隐含在这背后的政治性问题，即规则治理的问题。受传统司法模式影响，当代中国至今没有严格意义上的上诉审，只有二审。二审在很大程度上是监督和指导初审，关注的仍然是纠纷解决，基本放弃了或至少没有自觉追求协调统一二审法院法域内的法律实施，在必要时解释“造法”，推进规则的完善和发展。这在2008年的许霆案[11]中就非常突出，广东高院的二审判决以“事实不清证据不足”八个字将之发回重审，放弃了本应当由其承担的“法律审”；而重审后广东高院的二审裁决书不过是更精细地重复了重审的判决。[12]这种审级制度，主要借鉴的是欧陆司法模式，但在中国语境下更强化了，各级法院功能基本相似，关注重复，没有职能分工导致缺乏效率。我不是说这在中国当代语境下完全没有道理，目前中国一审法院总体而言司法专业技能确实相对弱，不时有地方保护主义，还有法官腐败的因素，也许都需要强化二审的业务指导甚至监督。但当代中国语境也有很强的审级职能分工的要求不仅是司法的效率要求，改变司法体制日益行政化的要求，防止利用行政关系串联更大腐败的要求，[13]以及平衡纠纷解决与规则治理的要求。放眼看来，在中国这个各地政治经济文化发展不平衡的大国，审级职能分工甚至有更重要的制度意义。由于各地法律需求不同，更需要各上诉法院来有效兼顾法治统一和灵活适用的准立法者功能，需要上诉法院在社会争议大的案件中凝聚社会的道德和法律共识，以便促使各地的司法和司法制度竞争。而这些都要求对审级制度从制度功能的角度展开深入分析、讨论、评估和改革。五这也就触及到波斯纳集中讨论的另一个问题，一个在当下中国主流法律意识形态中很是“政治不正确”的问题在处理“难办案件”之际，[14]上诉法官和法院是否必须有一种政治判断，有一些政治考量，而不能仅仅持法条主义。至少有三种情况迫使当代中国法院和法官必须政治上敏锐、犀利并无论如何要做出一些政治性判断。我甚至预测这种需求会日益增加，而不会如同一些学人乐观预测的“五年之后，规范法学即教义学———引者注问题就会明朗了”。[15]首先是面临没有直接可适用的法律但必须且只能由法院通过“解释法律”———其实是“偶尔立法”———来解决的新现象，例如侵权案的“侵权精神损害赔偿责任”问题。[16]二是看似可适用的法律，但适用的结果直接冲撞了广大民众在历史传统中形成的公平正义底线，也需要运用政治判断才能有效解决，例如“许霆案”。[17]以及三，由于社会价值日益多元，以及民众对相关信息了解有限，法院无论如何判决，都可能引发很多争议，但法院只能也必须基于社会的核心价值(即罗尔斯的“重叠共识”[18]做出一种显然有政治意味的选择，例如所谓的“二奶继承案”。[19]因此需要政治判断和考量并不是“后现代”的。政治敏锐、政治判断和政治考量当然不等于直接套用和搬用执政党方针、纲领或政策。这种做法应当反对；它可能会破坏改革开放以来法学界有效区分政治和法律、政策的真诚努力，结果既不利于政治，也不利于法治。但至少在上面提及的这三种情况下，法院和法官则必须以规则治理的方式承担起无法推卸的政治责任。否则，法院的司法合法性和权威性就会受侵蚀；短期的民粹一定会转换成为媒体的舆论压力，党、政、人大等机关会对司法机关施加强大、直接的压力，而这会极大冲击司法独立的发展。刘涌案就是一个典型的例子。[20]换言之，政治性判断不是应当不应当的问题，而是不可避免的。必须认真面对，而不能采取鸵鸟政策。这要求法官和法院在处理这类难办案件之际，除了考虑法律之外，必须考虑系统的后果———对社会，对整个政治制度，以及对司法体制。法官当然首先必须依法，但他还必须考虑“治国”和“办事”。法条主义说这种考量不对，只应当考虑法律。但问题是，如果司法结果直接与社会的基本道德和法律共识或当代中国人的公平正义观相抵触，这样的法条主义的判决在社会中一定会被视为并最终会变成是政治的。有政治考量或政治判断并不必定是追求司法政治化，而恰恰是为了避免司法政治化。注意，我说的主要还是上诉法院和法官，不是每个法官，也并非各层级法院。因为，即使要求，也不大可能做得到。如同上一节所分析的，不同层级的法院和法官的制度功能必须不同，司法所需的政治考量、敏锐和判断因此应当随着审级不同和法院层级不同而不同。波斯纳在书中对此有过细致的分析，也正因此，他才专章讨论了为什么美国联邦“最高法院是一个政治性法院”，不是每个层级的法院，甚至不是每个州的最高法院，尽管这些上诉法院的判决也需要一些政治性判断和考量。他也才不遗余力地揭示了法条主义、原旨主义、文本主义以及其他种种司法理论中立原则、过程学派、“生动宪法”等在美国社会中的政治寓意，以及这些主义或理论倡导者不愿摆在桌面上的政治议事日程。波斯纳开玩笑说，原来甚至打算本书题名《法官思考吗？》或《哪些法官思考？》。[21]暂不考虑这里可能具有的对法官和司法的反讽，也可以看出，波斯纳认为至少有些层级的法官必须思考。而思考在波斯纳那里，从来就不是发现立法原意或教义分析，而是对后果的系统的实用主义考量。六波斯纳此书对我以及对中国司法、法律和法学界的启发应远不止这些。此书第一章概括性介绍了9种研究司法的理论。这足以大大丰富当代中国法学界讨论司法和法官问题的理论资源和视角，从不同层面摆脱那种我戏称为“动物吃植物”[22]的、基于高度抽象因此不着边际的学术研究模式和话语方式。不仅如此，与这些理论视角相伴随，它也提醒我们可能用来分析中国司法制度和法官行为的潜在的中国资料，以及可能参与或邀请参与司法和法官研究的其他学科。他对司法和法官的外在和内在制约的细致经验分析，也丰富了我们对司法独立的经验性理解。司法独立不是一个理念，而是一系列具体的、体贴入微的制度，甚至不仅仅是政治制度。他对法官职任(tenture)和薪水的分析（第6章）指出了制度改革的复杂利弊。尽管数据显示美国联邦法官薪水一直因通胀等因素下降了，但他指出，如果大幅提高法官的薪水，并不一定会引来更多能干并喜欢司法的法律人进入法院，而可能引来贪图高薪却不一定喜欢司法的法律人进入法院。有人抱怨法官工作负荷太重，因此要减负；波斯纳指出，闲暇较多，就会引来更多看重闲暇的法律人加入法院。这些分析都是一两句话就令人恍然大悟，调动了我们沉睡的经验。难道不是吗，在深圳和广州这些城市，许多法院大部分法官都是女性，男性法官辞职当律师的数量大大高于女性法官？为什么？一个也许有待经验材料验证但大致可以成立的假说是一般说来，女性更“风险厌恶”，更珍惜法官职位，尽管收入(相对于律师)较低、工作繁重，但职业风险较小，收入稳定；而那些“风险偏好”更强的、或“风险中性”但在法院晋升中希望不大的男性法官更可能选择离开法院。这甚至可以解说为什么近年来评选出来的“全国优秀法官”大多是女性，这还不包括之前的尚秀云法官、宋鱼水法官。这给人启发，让人警醒，让人慎重改革。这种基于经验、缜密思考并负责任的学术精神恰恰是近年来中国司法改革的呼喊中非常缺乏的。这也就再一次提醒了学术研究联系司法实际的重要性。在第8章“法官不是法律教授”以及第11章“全面的宪法理论”以及第12章“司法世界主义”，波斯纳以不同方式触及了这个问题。他指出当法官独立之际，出色的法学批评本应最能影响法官。但由于精英法学院的教授们往往过分关注话语，不关心能否做成事，站着说话不腰疼，这让要做事的人只能不管说嘴的人了。在美国以法官为中心的体制中，“势利”的法学人都盯着最高法院（但最高法院大法官因其地位特殊又最无所谓学术批评），不关心下层级法院和法官，或爱用联邦最高法院和大法官为典型教训下层级法院和法官，不了解这些法院和法官的具体问题，因此法官也就不搭理这些学术著作了。中国目前不是这样，法学人在不少法官心目中还有点地位。但这也许是假象。也许法院和法官遇到麻烦案件之际还想从法学人那里获得某种学理的支持，或法学人可以协助抵抗一下或至少不参与民粹主义大合唱，或需要法学人为其改革措施摇旗呐喊，或希望能在法学院里兼职教授甚或“博导”因此有一件“学者型法官”的行头。注意，这都不是法学人以学术获得的法官的关注和尊重。波斯纳指出的美国法学界的问题在中国同样存在，并有可能愈演愈烈都表明他学术视野的开阔和开放。他的批评是，一国的法律反映了一国的政治共识或妥协，是回应特定社会具体问题的，因此司法是政治性的，也因此法学是地方性的；以枚举替代论证，以枚举作为根据，并不是一种智识开放，而恰恰是一种思想的封闭———以外国的权威替代对问题的分析和对后果的考察。而这种思维习惯在中国法学界实在太普遍了。还有一点启发是波斯纳对自身职业的研究，甚至是犀利的批判。他充分利用了他27年联邦法官不仅是上诉法官，而且是初审法官)的经验，通过他也许并未事先计划的参与性观察，撰写了这本研究法官和法院的著作，力求把它提高到理论高度这就是他的“本土资源”。身在这个行当，他不是简单地为美国司法或法官辩护，相反，他犀利剖析了法官的思维和行为，提出了许多外人不可能发现的问题、理论命题和论点。尽管进入法律这个行当已50年了，波斯纳说“我还是没有完全被法律职业同化……大多数人进了法学院两周后就适应了的，而我就是不能理解，律师滔滔不绝一些他们并不相信的东西。如果某人显然有罪，你哪来那么多鬼话呢？”[24]“成功者罕有挑战使他成功的那个架构”，一位美国学者评论说，而波斯纳是这罕有之一。[25]除了对自身职业作为利益集团以及对自身的警醒外，这与波斯纳始终如一的学术追求、基于社会责任感的广泛社会参与有关除了全职担任法官，在上诉和初审法院审判，撰写了所有联邦上诉法官中最多的并被其他法官引证最多的判决书，[26]他还在芝加哥法学院每年开一门新课，指导博士生眼下其中一位还是北大法学院的本科毕业生，调解案件微软案件，担任过7年第七巡回区法院“院长”，大量学术写作(每年一到两本学术著作，近10篇学术论文)、以及更大量的报刊时评、书评文章，甚至每周一篇博客[27]等。这种求知和批判精神在当代中国法学人中，其实在各行各业中，都非常缺乏。时下，中国法学界太多仅仅围绕法律、法学、法学教育、法官、律师甚至部门法的利益的“研究”论证了，很少有人能真正从整个社会的利益出发，立足于法学之外，运用法学和多学科的知识和手段以反思的眼光看自己投身的事业和行当，予以体贴入微且有理有节的分析。小家子气注定不可能成就或不断开拓真正坚实的法学。“敢嘲笑哲学者，方为真哲学家”。[28]七本文部分是概括，部分是随想。概括就是省略，随想更可能漫无边际；结果必然是某种程度的篡改。读者还是阅读全书吧。一如波斯纳的其他著作，除了因为学术传统和社会背景可能令读者有陌生甚至生涩感外，该书给人启发、出人意料之处比比皆是，读者会获得智识的愉悦、思想的开阔和坦诚，以及我无法有效传递的那种明快、犀利的文风。曾经说过不翻译了，为的是集中有限的时间和精力研究和写些有关中国的东西。但看到这本4月才出版的波斯纳的新作后，读了几页，就架不住先是法律出版社的高山编辑然后是北大出版社的蒋浩、杨剑虹编辑的劝说，接下了这本书的翻译。之后就是蒋浩先生和杨剑虹女士联系版权和其他方面的准备工作。6月，去康奈尔开会，我顺访了芝加哥法学院；在院长勒夫摩(Paul Levmore)和在该院任教的陈若英老师的安排下，同波斯纳法官见面午餐，谈到了本书的翻译。所有这些，促使我暑假一开始就投入了夜以继日的翻译。和波斯纳笔下的法官一样，人架不住诱惑，而智识的诱惑也是诱惑！也还有其他庸俗和卑微的考虑。这就是，鉴于中国目前法学界的学术状况，任何问题，中国人出来讨论，可能都不如找个外国人更好；有名最好，无名也行，管他有无真才实学。这其实是中国法学人的悲剧，也是我的悲剧，甚至是波斯纳的悲剧。当然由于种种原因，包括翻译的追求，也包括奥运期间专业看电视、业余翻译，最后拉出的这个大旗，因为我的种种差错，可能不大像一张虎皮，也许更像一张猫皮。那么我只能首先请波斯纳法官，然后请中国读者原谅。在此也欢迎读者和朋友指正，以便在适当时修订。希望不仅仅是拉大旗，也是一个自我激励。 【作者简介】苏力，北京大学法学院，教授。【注释】[1]Richard A. Posner，How Judges Think，Harvard University Press， 2008.[2]贝卡利亚《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国大百科全书出版社1993年版，第11页只有法律才能为犯罪规定刑罚。[3]Max Weber，On Law in Economy and Society，ed. by Max Rheinstein， trans. by Edward Shils and Max Rheinstein， Harvard Uni-versity Press， 1954， p.354.[4]注意，贝卡利亚只是认为“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者”着重号为引者添加；认为若允许解释，“法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理是否良好，对法律的领会如何；取决于他感情的冲动；取决于被告人的软弱程度；取决于法官与被侵害者的关系；取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素。”(前引[2]，第12—13页)。但这不意味着他认为立法可以做到让法官在司法中不解释法律或让法律无需解释。事实上，他承认法律的含混性使人们不得不进行这种解释，尽管他认定这是一个弊端。[5]例如，《法国民法典》第4条的规定“法官不得以法律没有规定或法律不明确不完备而拒绝审理”；特别是《瑞士民法典》第1条第2款的规定“如果不能从法律条文引出规则，法官应按照如果自己是立法者可能颁布的规则来决定案件”。[6]“……道德或政治理论……直觉甚至……偏见……所起的作用远远大于三段论。”参见Oliver Wendell Holmes， Jr.，The CommonLaw，Little， Brown， and Company， 1948， pp. 1—2.[7]自1981年担任第7巡回区上诉法院法官以来，在完成本职工作和额外的教学、研究和社会服务工作外，波斯纳每年还主动“深入基层”，到联邦地区法院担任初审法官，审理一定数量的案件，以积累初审法官的经验。参见Stephen J. Choi and Mitu Gulati，Mr.Justice Posner？ Unpacking the Statistics，61 N.Y.U. Annual Survey of American Law 1， (2005)， p.26 n.23.[8]Richard A. Posner，Problems of Jurisprudence，Harvard University Press， 1990；以及Law， Pragmatism， and Democracy，Har-vard University Press， 2003.[9]前引[1]，p.19.[10]李慧娟是河南省洛阳市中级人民法院法官。她在2003年一宗代繁种子纠纷案件审理判决书中称“《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款自然无效……”判决一出，首先在河南、继而在全国引发轩然大波。[11]因自动柜员机系统升级出现异常，许霆以自己余额为176.97元的银行卡连续取款170余次，金额达174000余元。广州中院一审认定许霆犯有盗窃金融机构罪，量刑时，虽选择最低法定刑，仍然为无期徒刑。一审判决引发了社会公众、媒体以及法律界和法学界的广泛激烈争议。后重审并经广东高院和最高院核准判许霆有期徒刑5年。[12]参见苏力《法条主义、民意与难办案件———从许霆案切入》，载《中外法学》2009年第1期。[13]最近被撤职的最高人民法院原副院长黄松有所涉及的案件就是一个典型例证。据媒体透露，黄松有被怀疑涉及其潮汕同乡、广东省高级法院原执行局局长杨贤才的贪污舞弊案，涉案金额高达4亿元人民币。参见politics.people.com.cn/GB/41223/8247606.html，发布时间2008年10月29日。[14]关于难办案件的界定，参见前引[12]。[15]黄卉《一切意外都源于各就各位———从立法主义到法律适用主义》，载《读书》2008年第11期，第35页。[16]参见《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(2001年2月26日最高人民法院审判委员会第1161次会议通过，法释〔2001〕7号)，特别是第4条“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”[17]我曾对此案的诸多广义的法条主义处理方案有细致的分析，指出其背后实用主义的、具有立法性因此也具有政治性的判断。参见前引[12]。[18]John Rawls，Political Liberalism，Columbia University Press， 1993.[19]四川省黄某和蒋某结婚后多年未有生育。1994年黄某认识了张姓女子并同居。2001年2—4月在黄患肝癌期间，张一直以妻子的身份守候。黄死前立下遗嘱并公证，将相关部分钱财和住房售价的一半遗赠张某。张根据遗嘱向蒋索要遭拒绝，遂向人民法院起诉。此案经媒体报道后引发全国广泛争论。法院于2001年宣判认为尽管继承法中有明确法律条文，本案遗赠也真实，但黄将遗产赠送给“第三者”的行为违反了民法通则第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，驳回了原告的诉讼请求。[20]刘涌是辽宁省一位民营企业集团老总。他以集团为依托，采取暴力、威胁等手段聚敛钱财，称霸一方，先后致死、致伤的达42人。2002年，铁岭市中级法院以组织、领导黑社会性质组织等罪一审判处刘涌、宋健飞死刑。辽宁省高院在三次非正式请示了最高人民法院后，改判死缓。舆论哗然。2003年最高法院以原二审判决对刘涌的判决不当为由，依照审判监督程序提审本案，再审判处刘涌死刑。[21]Paul Wachter，How Judges Think， U.S. Appellate Judge and Prolific Author Richard Posner Explains the View from theBench，http//www.law.columbia.edu/media_inquiries/news_events/2008/march2008/Posner_talk.[22]这来自一则有哲学意味的笑话。某学人下乡，见牲口吃庄稼，想赶，未果；想呼吁他人参与，但不知是何牲口、何庄稼；于是高呼“快来人呀，动物吃植物了！”这是对中国学界人士的一个极好提醒。[23]例如，Richard A. Posner，Law and Legal theory in England and America，Clarendon Press， 1996；以及Law， Pragmatism， and Democracy，Harvard University Press， 2003.[24]Larissa MacFarquhar，The Bench Burner， An Interview with Richard Posner，The New Yorker， Dec. 10， 2001， at 78.[25]Robert A. Ferguson，Tribute to Judge Richard A. Posner，61 N.Y.U. Annual Survey of American Law 1，2 (2005).[26]Choi and Gulati，前引[7]。[27]http//www.becker-posner-blog.com/.[28]Blaise Pascal，Pensees， trans. by W. F. Trotter， E. P. Dutton & Co.， 1931， sec. 1，§4.

“如果亚历山大大帝侵略意大利，结果会如何？”公元前三世纪，在罗马人和希腊人交战期间，一个反事实（counterfactual）问题在罗马人中流传。亚历山大大帝当然没有侵略过罗马，他远征印度归来后不久就死于巴比伦。但这个没有事实基础的问题却绝不是无稽之谈，在思想史上，它开启了对共和政体（regime）优越性的讨论——在罗马共和派和后世倾慕罗马的思想家眼中，亚历山大代表的是绝对君主政体，而罗马所代表的是一个共和政体。他们之间的虚拟战争，实质上是对两个政体优劣高低的比较研究。 本文试图重构和展示一个通过历史典范来进行政体比较的西方思想传统。西方古典思想中对于政体的探讨已是汗牛充栋。古希腊和罗马的哲学家们，如柏拉图、亚里士多德、西塞罗，都已经贡献出了精细和复杂的政体理论。但与哲学家相比，历史学家的政体探讨采取的是不同的进路。他们所从事的文体并没有留给他们多少作长篇理论探讨的空间，他们通常采取的做法是以某些历史范例（exemplar）来阐发自己的理论关怀——中国传统史学一般将这种范例称为“义例”。在这种探讨中，“反事实”（counterfactual）的运用，使史家可以超越对具体的历史事实的描写，而进入“可能性”的领域，使历史写作获得了更高的普遍性。 [1] 在希腊-罗马时期，对于共和政体和君主政体的比较，戏剧性地落到亚历山大大帝和罗马共和国两个“义例”身上，一直到文艺复兴时期，我们还能听到这种比较的余音。本文的讨论将围绕三个思想家而展开：李维、普鲁塔克与马基雅维利。普鲁塔克记录了“如果亚历山大大帝侵略意大利，结果会如何？”这个反事实问题，并对亚历山大给予了较多赞赏的笔调。李维则第一次将对这个反事实问题的讨论上升到政体比较的高度。而马基雅维利批驳了普鲁塔克的罗马观，并将李维的视角发展成为一个更为精细的政治理论。 要进入这场讨论，我们必须首先理解它所采用的关键词。希腊人和罗马人各自用了一对意思非常接近的概念，汉语可翻译成“德性/机运（命运）”[2]，希腊文是τύχη/αρετή ，拉丁文是fortuna/ virtus。对τύχη的较早解释可见于亚里士多德的《物理学》II. 4-6，在那里，亚里士多德将τύχη放在因果关系语境中讨论，对亚里士多德来说，τύχη作为一个偶然性的原因，发生在行动者有目的性行动的领域——某种偶然性的因素出现，导致行动偏离行动者的目的或预期。动植物和儿童因为不具有理性的目的或预期，因而与τύχη无关。显然，Τύχη是非理性的。[3] 在伦理事务上，Τύχη被分出好坏，时人常将好的τύχη等同于幸福。在希腊城邦的衰落时期，Τύχη一跃而成为一个极其重要的希腊女神，她掌管着权力、荣耀和物质财富等外在的善好（external goods）的分配，其意图不可为凡人所猜度。而与之相比，αρετή——卓越或美德，则以个人灵魂的理性部分为基础，它是个人能够控制和修炼的美德，从而与控制外物的Τύχη 形成对立。道德理论家们强调Τύχη的变幻莫测，从而要求个人将注意力放在自我德性的修炼上，而不是抱着侥幸心理随波逐流。fortuna/ virtus是τύχη/αρετή 这对概念在拉丁文中的对应物。Virtus（拉丁文词根vir,男子）在早期指向男子气概，尤其是战争中的勇敢。但随着希腊道德哲学的影响，到了共和国晚期，它已经与灵魂学说发生密切关联，与αρετή的意思几无实质差别。 这两对概念的伦理-政治意义如下：Τύχη-fortuna集中体现了作为有朽者的人类所从事的事业的脆弱性。人类在外在世界中所留下的作品，总是很容易在命运的打击下烟消云散。但这种脆弱性因此也恰恰成为一个试金石：对个人来说，要在Τύχη-fortuna的打击前面保持稳固，需要卓越的内在品质；而由众人集合而成的国家也是如此，无论是君主国，还是共和国，都要经受变幻莫测的Τύχη-fortuna的考验。通过将政治表述为在德性和机运之间永恒的斗争，史家们得以观察和比较不同的政治行动主体在历史中的能力。 一、“亚历山大入侵”：问题的提出 “如果亚历山大大帝侵略意大利，结果会如何？”，对产生这个问题的历史情境的最早记录，可见于普鲁塔克（Plutarch）的《皮洛斯传》（Pyrrhus）。如果我们接受普鲁塔克的叙事，这个问题应该早在皮洛斯和罗马人交战的时候就已经初现。在《皮洛斯传》（Pyrrhus）中, 普鲁塔克记录了一个场景: 罗马人和皮洛斯发生战争, 而后者因骁勇善战，常被同时代的希腊人看作是亚历山大的化身。罗马人在一场战斗中失利。皮洛斯知道自己没有足够的力量完全摧毁罗马人，建议休战。罗马元老院因为恐惧，几乎决定接受皮洛斯的条件。然而，曾经多次担任执政官和独裁官，已经双目失明的元老阿披乌斯·克劳迪乌斯（Appius Claudius）站起来对诸元老发表了一番演讲: “… 你们反复向全世界重申的话——当我们还年轻，而我们的父亲正当盛年时，如果声名远播的亚历山大大帝来到意大利并与我们发生冲突，他不会像现在那样被推崇为不可战胜的，而可能已经逃逸，或者已经倒下，而使得罗马更加光荣——结果怎样？你们现在正在确凿无疑地证明这是自我吹嘘和空洞的喧嚣，因为你们害怕查奥尼人和莫洛西人, 他们曾经是马其顿人的猎物；你们在皮洛斯前面颤抖，而他只不过曾经是亚历山大的一个护卫的臣仆和随从，现在他来了，在意大利漫游，与其说是要帮助居住在这里的希腊人，还不如说是为了逃避他在国内的敌人，他吹嘘说要用那支甚至不能为他保存马其顿的一小部分的军队，来赢得对我们的支配地位…”(Pyrrh., 19) 这个演讲表明，反事实问题 “如果亚历山大大帝侵略意大利，结果会如何?” 在那个时代已广为传布, 罗马人出于他们一贯的高傲，认为自己必将获得胜利。但在当下，他们却被亚历山大的一位仆从和模仿者吓得战战兢兢。克劳迪乌斯在罗马人的回答和当下的反应作了鲜明的对比，进而向他的听众提出了严厉的批评，隐含的意思是，如果罗马人言行不一，必将招致其他民族的蔑视。 在这个语境中，这个问题涉及到的仅仅是罗马人的自我评价和当下表现脱节的“面子问题”，但没有涉及罗马人的自我评价的具体构成：这个共和国的卓越，到底体现在什么地方？然而，到了奥古斯都时期，这一问题在李维的著作中重新出现。这一次，已上升到了政体比较的高度。 二、 unus homo的反面：李维对罗马共和的辩护 李维是在IX.16-18展开对亚历山大入侵罗马的想象。但在IX.16之前，已经有很多线索隐隐约约地指向了这一想象。早在李维叙述亚伊庇鲁斯的亚历山大（Alexander of Epirus, 亚历山大大帝的舅舅）在意大利登陆的时候（VIII.3），他就已经留给我们某些信号，表明他将在某个时候讨论亚历山大大帝。李维指出，伊庇鲁斯的亚历山大登陆的时刻恰恰是亚历山大大帝死亡的时刻。李维的担忧是，“如果他一开始就所向披靡，战争将会扩展到罗马。” (VIII.3) 这里的意涵是，伊庇鲁斯的亚历山大有与罗马作战的潜在可能性。[4] 在VIII.24, 李维详细地叙述了伊庇鲁斯的亚历山大在战场上的悲剧性死亡，作出了一个非常微妙的评论： “… 虽然命运阻止他与罗马为敌，他在意大利进行的战争在这部历史中给了他一个位置。”李维的意思是，如果这位亚历山大没有在这个时刻死亡的话，或早或晚，总有一天他会和罗马兵刃相见。在VIII.24, 李维再一次提到伊庇鲁斯的亚历山大的姐妹正是亚历山大大帝的母亲。这两位亚历山大之间的关联在IX.19得到了进一步的重申。在那里，李维告诉我们，据说伊庇鲁斯的亚历山大在受到致命伤之后，曾经将自己的命运和亚历山大大帝在其亚洲远征中的命运相比较。所有这些线索都为李维对亚历山大远征意大利的想象作了语境上的准备。 那么，李维又是如何具体提出他的亚历山大问题的呢？在IX.16, 李维叙述了亚历山大大帝的同时代罗马将领帕披鲁斯（Papirus）的高尚言行之后，评论道：“没有一个时代比帕披鲁斯所生活时代有更多的伟大和高贵的人物，而即便在那个时代，也没有人比他更杰出地以自己的力量维系共和国。”他赞美的不仅仅是帕披鲁斯所生活的时代，而且也是帕披鲁斯的伟大美德与对共和国的贡献。接着，他提到，有些人认为如果亚历山大大帝在征服亚洲之后挥戈西进，他会在帕披鲁斯那里遭遇到劲敌。这当然是某些罗马人所提出的反事实虚拟，其目的是通过与亚历山大帝对比而赞美帕披鲁斯。[5]李维宣布，他在这里将开始一段较长的离题论述，因为上面对于亚历山大的意见诱使他对下面这个反事实问题做出一点反思： “如果罗马与亚历山大交战，罗马的结果会是如何? (IX.17)" 李维的讨论语境与这个问题第一次提出时的语境非常不同。一方面，罗马已经征服了希腊世界；另一方面，在征服希腊世界之后，罗马自身的败坏也已经开始。与在战争期间不同，李维用不着赞美罗马以提升其同伴的士气。但他对这个问题的回答和罗马人通常的回答没有两样: 罗马有能力赢得与亚历山大的战争。在他看来，战争的结果依赖于三个指标：军队的数量和勇气，指挥者的能力(virtus, animus),以及命运（ fortuna）——她 “对于人类事务有强大的影响，尤其是在战争事务中。” (Plurimum in bello pollere videntur militum copia et virtus, ingenia imperatorum, fortuna per omnia humana maxime in res bellicas potens. IX.17) 下面，李维按照三个指标，依次对亚历山大和罗马进行了比较。 就军事指挥官这一方面而言，李维并不否认亚历山大是一位杰出的将军，但他的声誉其实被下述事实放大了：亚历山大死得太早，以至于没有经历过命运的逆转。但有很多其他的英雄经历了人类事务的变化，如过去的居鲁士（Cyrus）, 或近期的庞培（Pompey）——李维意味着，如果这些英雄们也像亚历山大那样在命运逆转之前死亡，他们也许会获得类似的声誉。接下来，李维指出，有许多罗马的将领，其实力可能与亚历山大相当: M. Valerius Corvus, C. Marcius Rutilus, C. Sulpicius, T. Manlius Torquatus, Q. Publilius Philo, L. Papirius Cursor, Q. Fabius Maximus, the two Decii, L. Volumnius, and Manlius Curius, 等等。所有这些人在勇气、才能和战争的技艺(animi ingeniique, tum disciplina militaris)都与亚历山大旗鼓相当，而就战争的技艺而言，从建城以来，罗马已经有了一个丰富的战争技艺传统。 接下来，李维提出一系列修辞意味十足的问题，讨论亚历山大是否能够征服这些罗马将领。他用一系列排比句来强调，亚历山大会在意大利折戟沉沙。最后一个句子甚至指向了他的舅舅，伊庇鲁斯的亚历山大：“… 他将在阿普利亚（Apulia）山口以及卢卡尼亚（Lucania）山脉找到最近落在他的家族身上的灾难的痕迹，当他的舅舅，伊庇鲁斯国王亚历山大，灭亡的时候。( uisus illi habitus esset, saltus Apuliae ac montes Lucanos cernenti et uestigia recentia domesticae cladis, ubi auunculus eius nuper, Epiri rex Alexander, absumptus erat.)” 这和他在VIII.24中对于伊庇鲁斯的亚历山大在意大利的死亡的描述遥相呼应。现在，我们可以清楚地看到，虽然这两个亚历山大没有一个真正与罗马打过仗，在李维的眼里，他们同样代表着来自希腊世界的紧迫威胁。 但上面的讨论仍然只是第一阶段，只是讨论亚历山大并没有被败坏的时候。李维接下来把讨论推向了第二个阶段。他指出，亚历山大被他自己的胜利败坏——被命运女神（fortuna）宠坏。作为一个征服者，他采取了被征服者的服饰和生活方式。李维列举了亚历山大的败坏的各个方面：他对波斯服饰的喜爱，他的酗酒，他的虚荣和残酷….. 在此对亚历山大从征服者向被征服者逆转的描述，进一步强化了李维的论点：亚历山大会在与罗马的战争中失败。 下面到达了讨论的高潮部分：在李维看来，更要命的是，那些将亚历山大与罗马进行对比的人都犯了一个错误，他们并没有意识到“他们是在拿一个人，一个年轻人的行动与一个经历800年战争的民族的成就相对比。” (non intellegunt se hominis res gestas, et eius iuuenis, cum populi iam octingentesimum bellantis annum rebus conferre).” 亚历山大不过是“一个人”(unus homo) 而已, 但罗马是一个具有悠久历史的共和国，并不是一个人。就单个人来看，罗马的领导人们受到体制的约束，他们的个人的计划常常受到环境的阻碍。而相比之下，“国王们没有任何阻碍，他们是时间和环境的主宰，将所有的事物都纳入他们自己的计划之中.(At hercule reges non liberi solum impedimentis omnibus sed domini rerum temporumque trahunt consiliis cuncta, non sequuntur)” 然而，从整个帝国的风险来看，亚历山大尽管非常勇敢，但也可以说非常脆弱，因为他只不过是“独夫”。而罗马的基础更为稳固，因为“有许多人，在荣耀和事迹的伟大方面可与亚历山大相提并论，然而他们中的每个人会以生命或死亡来实现他们的命运，而不危及国家的生存。( (Romani multi fuissent Alexandro uel gloria uel rerum magnitudine pares, quorum suo quisque fato sine publico discrimine uiueret morereturque. IX.18)” 这里的意涵是，因为罗马的安全并不依赖于一个人 (unus homo),她能够更好地承受命运（fortuna）的变幻起伏。 李维的讨论还包括对于每一方军事力量的的数量和勇气的比较。李维认为亚历山大在这两方面都有缺陷。马其顿的方队和罗马的军团也无法比较——这是波里比乌斯在若干代之前就做过的比较 (Polybius, XVIII.28-32)。 李维进一步将迦太基人也纳入了他的思想实验：亚历山大，将和汉尼拔一样，发现自己在一片陌生的外国土地上战斗，他的军队的数量在减少，勇气在减退。罗马经历了漫长的布匿战争，但亚历山大不可能活这么长。对亚历山大来说，更糟糕的是，罗马和迦太基很可能联合起来，对付他这个共同的敌人。这又一次呼应了“亚历山大只是一个人(unus homo)，因而无法承受命运的跌宕起伏”的命题。 因此，罗马共和国（res publica）便是君主制的反面，其政治和军事领导权并非掌握在一个人（unus homo）手中，而是由许多受任期限制的政治家和军事将领们共享。权力的共享和任期的限制使得他们中的每一个都无法完全实现自己的雄才大略，但是共和国却因建立在许多人身上而更为稳固。前仆后继的爱国者们将会为共和国抵御机运（fortuna）的突变，而再有雄才大略的君主毕竟只是一个人（unus homo），随着他的倒下，他的事业也将化为乌有。 这个很长的离题论述是李维即兴而作，还是深思熟虑的结果？我认为是后者。 在这里，李维不仅仅是用第一人称在发言，在谈到罗马具有的诸项资源的时候，他始终用第一人称复数。如此明显的叙述干预（authorial intervention）在李维的作品中是很少出现的现象，可以表明李维对于这一段评论的深度情感投入。IX.18的最后一句话(“…有许多人，在荣耀和事迹的伟大方面可与亚历山大相提并论，然而他们中的每个人会以生命或死亡来实现他们的命运，而不危及国家的生存。”) [6] 和IX.19对于内战的提及，也给我们进一步的线索。在罗马共和国晚期的内战中，难道不正是那些野心勃勃的军事指挥者们危及罗马国家的存在吗？李维对罗马道德败坏的担忧当然源于他对于内战时期的经历。虽然奥古斯都宣称恢复了共和政体，败坏仍然在继续。正如李维在《建城以来史》的前言中表明的，他的时代的败坏已经如此令人灰心，他甚至将他的作品看作从这种时代状况的逃避。 在这里，我们还应当参考这样一个重要的背景：共和国晚期的那些政治和军事领袖们——庞培，安东尼，凯撒，甚至奥古斯都，都是亚历山大大帝的钦慕者。大卫·坎宁安（David R. Cunningham）的博士论文 The Influence of the Alexander Legend on Some Roman Political Figures 提供了足够的证据，证明亚历山大在共和国后期的那些军阀身上投下的阴影。[7] 而我在这里要强调的是，那些军阀对亚历山大的模仿，对于那些忠于共和原则的保守人士来说，是一个非常令人不快的信息。比如说，西塞罗就清楚地意识到凯撒对亚历山大的模仿。在给阿提库斯（Atticus）的一封信里，西塞罗解释它自己为什么没有将一封建议信送给凯撒：“你应该看到，甚至是那位亚里士多德的学生，尽管具有卓越的智慧与审慎，一旦获得‘国王’的头衔之后，也变得傲慢、残酷与放纵。什么？你想象这个受追捧的偶像、这个奎里努斯（Quirinus）的同帐伙伴有可能享受像我写的这样温和的信吗？” (Epist. ad Att, XII.28.3) [8] 对这位享有“祖国之父”（Pater Patriae）荣誉称号的共和主义者来说, 在凯撒和亚历山大之间的相似性是很明显的：他们都被野心和权力所败坏，成为骄傲、残酷、缺乏节制的僭主，站在西塞罗的共和原则的对立面。后来，卢卡（Lucan）在其被广泛人士是影射凯撒的史诗《内战记》（De bello civili）将亚历山大描绘为疯狂、无节制、腐败的人，将其作为注定灭亡的那一类人的代表 (De bello civili, III.233-34, X.25-52)。它所传递的信息和西塞罗非常相似。在他们的感觉中，共和国的背叛者们身上已经附着亚历山大的阴魂，因而亚历山大对他们来说是如此危险！ 对像亚历山大这样的范例政治影响的关注，也可以在更晚时期的罗马文献中看到。赛涅卡，尼禄皇帝的教师，经常将亚历山大描绘为“疯狂的青年” （vesanus adulescens）, [9]，尤其是他杀克雷图斯（Cleitus）事件中所表现出来的野蛮（feritas）, 是塞涅卡喜欢谈的主题。[10] 和斯多葛的智慧者（sapiens）不同，亚历山大并没有控制住自己的激情，他的酗酒导致了克雷图斯（Cleitus）的死亡，最后是他自己的死亡 (Epistulae，LXXXIII.19, 23, De Ira. II.23.1-2, 4-8), [11] 他有的并不是勇敢（virtus），而是幸运的莽撞（ felix temeritas） ( De Beneficiis, I.13.3, VII. III.1; cf De bello civili,X.21). 他对于名声和财产有无穷无尽的欲望 (De Beneficiis, VII.2.5 f.; Quaestiones naturals, V.18.10), 自我膨胀 (De Beneficiis, V. 6.1, ‘homo super mensuram humanae superbiae tumens’; cf II.16.2, ‘tumidissimum animal’). 鉴于塞涅卡作品中很大一部分是为尼禄皇帝而写，他对亚历山大的评论明显有着一个教育的目的。亚历山大是其“君主镜鉴”（mirror of the prince）中诸多反面例子的一个。 总的来说，帝国早期的罗马作家们对于亚历山大并不那么友好。塞涅卡和卢卡对亚历山大的猛烈攻击乃是出自斯多葛主义对于专制的反对；昆体良， （Quintilian）、尤文纳尔（Juvenal）和格里乌斯（Gelius）也对亚历山大给出了许多负面评价。[12] 在克劳迪乌斯皇帝之下写作的库尔提乌斯(Qintus Curtius) 表现出了一种褒贬参半的态度。[13] 尽管有像特罗古斯（Trogus）那样的赞赏亚历山大的作者，他们的声音从来不是压倒性的。对于保守共和理想的人士来说，亚历山大从来都是对他们的罗马共和传统理想的威胁。这一反事实问题“如果亚历山大入侵罗马，结果会如何”看起来似乎只是关于过去，但隐藏在这个问题背后的恰恰是在罗马人和希腊人之间，在罗马政治的两种可能性之间的斗争。 三、无关政体的辩护：普鲁塔克 李维的探讨方式在保守共和理想的罗马人那里非常多见，但在希腊人那里，却并不能引起多少同情的回应。毕竟，亚历山大是一个希腊人。曾长期作为人质而客居罗马的希腊史家波里比乌斯（Polybius）在讨论到亚历山大的时候，采用的调子就以褒扬为主。在其《历史》V.11中, 当他比较腓力五世、腓力二世与亚历山大的时候，曾经提到亚历山大将忒拜城夷为平地，但他马上指出，甚至在那种情况下，亚历山大也很尊敬这个城邦的诸神。这里的调子完全是辩护性的。像狄奥多罗斯（Diodorus）,普鲁塔克（Plutarch）和阿里安（Arrian）这样的希腊史家都更倾向于将亚历山大看作是希腊文化和军事力量的代表者。 上文已经提到普鲁塔克在《皮洛斯传》中记录了罗马人对于亚历山大入侵罗马的假设，在那里，普鲁塔克并未以自己的名义发表看法。但他对这个问题是有自己判断的。在《论罗马人的命运》（De fortuna Romanorum，简称De fort. Rom）中，普鲁塔克对这个问题作了间接的回应： … 我也把亚历山大之死归结于命运, 他，凭借着源于其不可战胜的勇猛和高尚的抱负的巨大的好运(εὐτυχήμασι μεγάλοις) 和辉煌的成功 (κατορθώηασι λαμτπροἳς),，像一颗流星一样从东到西横扫世界，已经允许其武器的光泽在意大利闪烁… (De fort. Rom, 326 a-b) 普鲁塔克隐含的意思是，亚历山大是有夺取意大利的能力的。如果不是命运过早夺取了他的生命的话，他将横扫东方和西方。 李维却认为，亚历山大早年所向披靡，很大程度上只是由于他幸运而已。普鲁塔克在同一演讲中指出，亚历山大固然享有巨大的幸运 (εὐτυχήμασι μεγάλοις), 但很快补充，这不过是“源于其不可战胜的勇猛和高尚的抱负”(ὑπὸ θάρσους ἀμάχου καὶ φρονήματος)。换而言之，亚历山大的好运并非被武断地授予，而是由其卓越的德性而获得。与之形成鲜明对比的是，当普鲁塔克说命运女神（Τύχη）最终定居在罗马并变得稳定的时候，他并没有指出命运女神这样做的理由。如果说，他对亚历山大的分析表明亚历山大享有的好运具有一个理性基础，他对罗马人命运的分析却遵循着一条不同的线索：命运女神(Τύχη)在关键的时刻，通过许多非理性的力量来帮助罗马人。比如说，当高卢人夜袭卡匹托尔山(Capitol)的时候，山顶神殿的鹅被惊醒，叫了起来，吵醒了罗马人，使高卢人的阴谋没能得逞。命运女神也保佑罗马人，使他们始终能够避免同时打两场战争。这与罗马人对他们自己历史的态度形成鲜明对比——虽然罗马人通常相信自己获得帝国是有神意支撑，但他们倾向于相信，这个神意是通过他们自己的德性，而非神灵的毫无理由的干预而实现的。[14] 普鲁塔克的两个演讲《论亚历山大的命运》（De fortuna Alexandri，简称De Alex. fort.） 和《论罗马人的命运》（De fortuna Romanorum）围绕着这个问题展开: 亚历山大大帝和罗马帝国，它们是机运(τύχη) 的产物，抑或德性 (αρετή)的产物? 普鲁塔克和李维所用的关键词是类似的：李维用的是 virtus/fortuna, 普鲁塔克用的是 τύχη/αρετή，在罗马帝国早期，这两对概念，尽管是在不同文字里，意思已经高度接近。在De Alex. fort.中, 普鲁塔克勾勒出的命运形象是这样的：她对亚历山大充满恶意，处处设障，亚历山大的成功，因而凸显出其德性之高贵。而在De fort. Rom中，普鲁塔克将罗马帝国视为德性和命运的合作产物。他举了无数例子来说明命运通过非理性的力量来帮助了罗马人，同时也以罗马人对于命运女神的崇敬作为证据，以加强自己的论证。研究普鲁塔克的学者们对于这两篇演说的严肃性有一定的争议。[15] 当然，这两篇演讲修辞性十足，但这并不说明它们不具有严肃性，或者对于研究普鲁塔克的时代的文化气氛没有用处。正因为它们诉诸希腊人的文明自豪感与对于征服者的本能的抗拒，它们至少展现了当时希腊人对于亚历山大和罗马的荣耀与成就的一种具有代表性的思考方式。 普鲁塔克对亚历山大的辩护并不仅仅存在于这两篇演讲中，他在其《亚历山大传》（Alexander）记录了亚历山大的一些名声不佳的行迹，如摧毁忒拜城和戕害其朋友。但他并没有对这些事迹进行评论。在De Alex. Fort中,普鲁塔克也提到了这些缺点，但他评述说，如果其他人处于亚历山大的位置，他们可能被败坏得更加厉害 (De Alex. fort. 337.E ) . 在这里，他采取的立场和波里比乌斯在V.10-11中的立场相近，波里比乌斯记录了亚历山大摧毁忒拜城以及对波斯人的报复，但指出亚历山大始终对他们的神保持着崇敬。 反亚历山大的罗马作家们通常忽略亚历山大传播希腊文化的功绩。而普鲁塔克则在De Alex. Fort 和 Alexander (《亚历山大传》)中对此大加赞赏. 在 De Alex. Fort中, 他将亚历山大称为一个哲学家——柏拉图只不过是教导了几个学生，而亚历山大则照亮了整个世界。 (De Alex. Fort, 328C-D) 对于亚历山大传播希腊文化的强调表明了普鲁塔克强烈的文化自豪感，正如罗马人对于道德的强调能够表明他们对于罗马德性的自豪一样。 在普鲁塔克这里，政体的因素并不是对比的关键。作为被罗马征服的希腊人，他既希望通过自己的写作来使希腊人理解罗马的伟大，也希望在罗马人前面为希腊人辩护。因此，他并不需要像李维那样，忧心于野心家们对共和国的颠覆。他要捍卫的仅仅是希腊世界的文化和政治尊严。尽管他并不情愿介入关于政体的争论，但他对亚历山大与罗马所发表的看法，客观上有可能减损罗马共和政体的正当性。在一千多年之后，一位意大利的政治思想家硬将他拉入了一场关于政体的跨时空讨论。 四．对抗fortuna的政治学：马基雅维利 我在这里要讨论的是马基雅维利，《君主论》与《论李维的前十书》的作者。马基雅维利是以一种非常怪异的方式间接地接入这场讨论的。在《论李维》第二卷第一章，马基雅维利提出这样一个问题：罗马人获得帝国，究竟是因为德性，还是因为命运的庇佑？他要批评的权威是普鲁塔克：在他看来，普鲁塔克认为罗马人是通过命运而非德性而获得一个帝国的。[16] 这并不是对普鲁塔克观点的忠实转述。在De fort. Rom中，普鲁塔克并没有说罗马帝国仅仅是τύχη的产物，他强调τύχη 和 αρετή之间的合作促成了罗马帝国的建立。但他对罗马人受τύχη庇佑的强调，显然给马基雅维利留下了深刻的印象。在后者看来，普鲁塔克的这一观点剥夺了原本应该属于罗马人的荣耀。 马基雅维利起而捍卫罗马的光荣，争辩道，罗马人是通过他们自己的德性获得帝国的。在我看来，《论李维》全书对普鲁塔克提出了两方面的回应，一个是直接的，一个是间接的。 第一，普鲁塔克的一个观点是，罗马人从来没有同时打两场仗，这说明他们受到命运的庇佑。马基雅维利承认这一现象，但指出，罗马人并没有同时打两场战争，并不是一个偶然的巧合，而是罗马人的军事和外交努力的结果。他们在安排战事的时候，总是避免同时打两场战争。而那些可能趁火打劫的敌人，或者受到他们的震慑，或者被他们收买，并不能对他们构成致命威胁。这恰恰证明罗马人能力（virtù）之高超。[17] 第二，普鲁塔克在De fort. Rom这篇演讲中指出，罗马人认为自己的成功受到命运女神的庇佑。马基雅维利根本无法接受这一证据。他并没有对这一观点作出别的评论，但《论李维》所包含的某些理论视角可以说已经隐含了对普鲁塔克的回应。对Fortuna女神的崇拜是罗马宗教的一部分，而宗教，在马基雅维利看来，可以被还原为一种在政治上非常有用的恐惧。伟大的立法家努马利用了这种原始的恐惧，创立了罗马宗教，将粗野和放荡不羁的罗马人改造成为虔敬守法的罗马公民。正是普通公民的宗教虔敬和政治领袖们对于宗教的巧妙利用，使得共和国的秩序建立并且稳固下来，并使共和国在战场上所向披靡。[18] 可以说，罗马的宗教崇拜，即便是对Fortuna的崇拜，也是罗马人的virtù的构成成分之一。 从表面上看，马基雅维利使用的术语virtù/fortuna保持着与罗马史家的连续性，但其实质已经发生了显著变化。马基雅维利研究者们已经达成的共识是，马基雅维利已经将virtù改造成为一个与古典的virtus有很大差异的概念。Virtù脱离了与灵魂理性部分以及自然（natura）的紧密关联，淡化了virtus的古典伦理意涵，它仅仅指向政治主体在一个外在事物（external goods）的世界赢得成功的能力，而与灵魂的完善与得救无关。这一外在事物的世界，恰恰处于变幻莫测的fortuna女神的权限范围。正因为隐去了灵魂完善和得救的视野，对于马基雅维利笔下的政治行动者来说，他们的一切政治行动都是与他们所处的政治环境——fortuna——进行搏斗。只有战胜变幻莫测的fortuna, 他们才能被称为是有能力（virtù）的。 在古典的视野中，政治行动者是以他们灵魂的秩序 —— 外化为卓越的行动—— 来制约变幻莫测的fortuna的力量。即便是从事权变的审慎美德（φρόνησις， prudentia）也是这个灵魂秩序的具体化。这个内在的灵魂秩序，从本体论上与自然（natura）相对应。而对于悬置灵魂秩序的马基雅维利来说，与fortuna的对抗征用的并不是一个固定的理性秩序的力量。在《君主论》第二十五章，马基雅维利公然说，一个人如果能根据时势和事情本身而改变自己的自然（natura），他的好运(fortuna)就不会改变。[19] 这是一个石破天惊的提议，因为在古典与中世纪的视野中，natura是不可由人自己来改变的。而马基雅维利想像，他的“新君主”可以根据不同的时势需要，以自身virtù之中不同的方面来从容应对。他的virtù是复合的，既包含了人所特有的对于荣耀的渴求，也包括了狮子的强力和狐狸的灵活多变以及制造幻象的能力——这意味着他的natura本身必然也是复合的，而不像古典作家强调的那样，只有一种单一的秩序。 但《君主论》第25章同时也包含了对改变natura这一提议现实可能性的自我怀疑。马基雅维利举了教皇朱里奥二世的例子。这位君主在行事时总是非常迅猛（impetuosamente），这种方式和时势相协调，因而取得了成功。但他像亚历山大那样英年早逝，未能经历机运（fortuna）的逆转。马基雅维利评述道：“如果时光流转到了他必须谨慎行事的时候，他就会毁灭了；因为他永不会抛弃他的自然（natura）使他倾向的那些方法。”从中得出的结论是，人们的行事方式必须与fortuna的变化相协调。然而，遗憾的是，马基雅维利并没有展开分析“新君主”到底是否能在多大程度上改变自己的自然，而是很快跳跃到鼓励他的读者以青年人的勇猛去征服命运女神（fortuna）,而无视上文对朱里奥二世可能的命运逆转的分析，“自然”是否可以改变的问题也就滑落在这个文本的断裂里。像这样的断裂和跳跃在马基雅维利的文本中并不罕见，要追问那些被马基雅维利的断裂和跳跃忽略和掩盖的问题，我们或许要从他的文本的其他地方寻找线索。 在此，让我们回顾一下李维的视角：成功的君主，如亚历山大，也只不过是一个人（unus homo），。他的所有过去的经历，都参与了塑造其行事的方式。他可能很多变，但绝不能突破unus homo的限度，一旦机运突变，他的事业也许就会遭遇到戏剧性的失败。在我看来，熟读李维的马基雅维利，在很大程度上已经将李维的视角融合到自己的写作之中。 根据马基雅维利的政体分类，一个国家不是共和国就是君主国。从表面上看，二者之间似乎存在一种相互排斥的关系。但是，在《论李维》中，马基雅维利不时使用“共和国的君主们”这样的用法，[20] 表明他的共和国并非是君主的绝对反面。实际上，共和国更像是一个复合的结构，在其中，君主的因素，贵族的因素和平民的因素混合在一起。由于这种复合结构，共和国将许多不同的行事方式混合在一起。正如马基雅维利指出： 与君主国相比，共和国有着更强盛的活力，更长久的好运，因为它有形形色色的公民，能够比君主更好地顺应时局…只用一种方式做事的人，绝不会改弦易辙；如果时局已变，他的方式不再适用，他也就覆灭了。（III.9） 这一段引文包含了丰富的内涵。像李维一样，马基雅维利指出了unus homo的限度：一个人的行事方式难以应付机运的无穷变化，一旦其方式不适合时局，就会遭遇失败。而拥有各色公民的共和国，却能够超越unus homo的限制，在不同的时局中采取不同的行事方式。马基雅维利举的例子是法比乌斯(Fabius)与西庇阿(Scipio)两位罗马将领，他们一个谨慎保守，一个勇猛大胆，但因为各自的行事方式与时局相适应，最终合力打败遵循自身行动程式的汉尼拔。马基雅维利在此甚至作了一个反事实的假设，如果罗马是一个君主国，而法比乌斯是国王的话，那么他很可能会输掉战争，因为他的本性所决定的方式并不足以对付汉尼拔。所幸罗马是一个共和国，在不同的时机能适用具有不同秉性的将领，因此取得了成功。[21]从汉尼拔一方来说，尽管他来自迦太基，一个类似于罗马的共和国，但在意大利的土地上，他指挥军队如同君主。他的失败，正如李维想象中的亚历山大大帝的失败，是unus homo对于一个复合的res publica的失败。 而如果离开共和国的政治结构，法比乌斯与西庇阿作为个人未必能长久胜利。在《君主论》第17章中，马基雅维利曾指出西庇阿性情和易，对自己的士兵过于仁慈，从而难以赢得士兵对他个人的尊敬。“如果西庇阿这样继续保持他的统帅地位，这种性情早晚要把他的名声和荣誉葬送掉。但是，由于他是在元老院的监督之下，他这种有害的品性不仅被掩盖起来，而且还使他获得荣誉。”[22] 马基雅维利在此暗暗指向了罗马共和国的政制结构，西庇阿在这个结构中，既不是唯一的统帅，更不是永久的统帅。他的弱点对于君主的事业来说是致命的，但因为他是在一个共和国里，他的弱点所造成的消极影响就被大大弱化了，不至于对共和国的事业造成致命伤害。因而，在《君主论》这本以君主国为主题的书中，马基雅维利已经暗暗向罗马共和国致意。 《论李维》对共和国稳固性的强调，似乎可以对解读《君主论》第25章中的文本断裂有所启发。在我看来，“改变自然”是马基雅维利对君主的主张和号召，但基于历史经验，一个人“改变自然”是极其困难的。一个国家若是基于一种实现的概率极小的可能性，就无法稳如磐石。因而，与其试图在一个人内部创造出一种复合结构，还不如以无数人为原料，创造出一个宏观的复合结构。对个人所发出的“改变自然”的号召，对于共和国这样一个复合结构来说就变成多余了——它可以使用性情、禀赋和行事方式大相径庭的公民和政治家来应对不同的政治时势。 这个复合结构的稳固性还体现在以下两个方面： 第一、在一个法纪严明的共和国里，人民抗拒败坏的力量要比君主更为强大。在《论李维》I. 58, 马基雅维利比较了民众与君主的德性，指出历史上对于民众虚妄和多变的指控存在很大的盲点： 然而，我们的史家在谈到群体的本性时所指的群体，并不是像罗马人那样受法律管辖的群体，而是像叙拉古人那样目无法纪的群体，是这种群体犯下了狂放不羁的个人犯下的错误，譬如......亚历山大大帝和希律。（I.58） 在这里，亚历山大大帝在马基雅维利笔下，成为不守法纪的君主的典型，尽管马基雅维利在《君主论》中将他作为伟大的创建者（founder）的典范。在马基雅维利看来，在不受法纪约束的时候，民众和君主都会作恶，就恶劣程度来说，前者并不比后者更大。但如果考察共和制下法纪严明的罗马人民，就会发现，他们维护良好政治秩序方面的能力要远远超过君主。罗马人民在行事时比君主更为审慎、更加持之有恒。他们能够保持一种荣耀观念数百年不变，而君主却很容易被千万种诱惑所败坏。共和国人民的稳定性，是一种因集合而成的稳定性。在法纪严明的情况下，共和国体制下政治权力的分享，能将个别官员和公民败坏的消极后果降到最低。 第二、共和国的稳固性还体现在它对颠覆行动的抗拒能力上。在III.6中，马基雅维利告诉我们，反对君主的个人阴谋比反对共和的阴谋更容易成功。毕竟，君主的事业依赖于其肉身。而共和国的事业却超越了单个肉身。即便个人倒下，共和国的制度结构依然屹立不倒。如果我们将颠覆政权的阴谋和败坏官员的尝试都作为一个政治共同体必须面对的fortuna, 可以说，相比于君主，共和国展现出了更为惊人的virtus。在共和国里，一个人的死亡和败坏尚并不至于影响到整个共和国的结构，因而其衰变会比君主国更为缓慢。 当然，马基雅维利对共和体制的推崇并非是无条件的。他充分认识到，共和国的创建在很多时候是伟大个人行动的结果；在构成共和国的民众本身已经败坏的情况下，需要有人大权独揽，将共和国带回到其开端——这意味着对共和的再造。但对于这些政治家来说，最大的荣耀并非在于将他们手中的独裁权力永久化，而是用这种独裁权力为共和国奠基。正像他在《论李维》I.10中指出的那样，一个君主若想追求现世的荣耀（gloria），他应当占有一个腐化的城邦，“不是像凯撒那样彻底摧毁它，而是像罗慕路斯那样予以整饬。”（I.10） 而在《君主论》中，马基雅维利尽管就“新君主”的种种活动提出建议，但对其继承问题保持了高度沉默。这也许指向了这样一种可能性：将继承“新君主”位置并有可能继续统一意大利使命的，将不再是一位世袭继承的“旧君主”，而是另一位与他没有血缘关系的“新君主”——如在罗马人那里，与罗穆路斯（Romulus）没有血缘关系的努马(Numa)继承了前者的王位；[23] 继承“新君主”事业的，甚至有可能是一个超越个人的复合结构，这一结构能够同时容纳诸多“新君主”，征用他们的能力来对抗fortuna, 并赋予他们不朽的荣耀。 五、 尾声 欧洲思想史上对于共和体制的辩护，一般采取两种进路：一种是从规范视角出发，力主公民的政治自由（libertas），君主制因违反这种规范而不可欲。另一种是从政治体制的治理绩效出发，阐明共和政体的优越性。这两种进路都可以在李维和马基雅维利那里找到。本文重构的是他们从第二种视角出发而展开的论述：以罗马共和国为代表的复合共和政体克服了单个统治者肉身和行为习惯的限制，综合了许许多多政治家和公民的才干，来应对内外挑战。因而，它比君主政体更为稳固。类似这样的论述，在中国近代思想中其实屡见不鲜。君主专制在中国的倒台，与晚清的丧权辱国和内部民族压迫有着密切关联。无论革命派还是立宪派都指出了君主专制在应对内外挑战时的重大局限，都试图推动结构性的政治变迁。从这个角度来看，李维和马基雅维利的论述，包含了许多普遍的、可适用于其他时空环境的成分。只是他们采取的论述形式会让我们觉得陌生：他们以亚历山大和罗马这样的特殊的“义例”来讨论政体，并往往以反事实（counterfactual）的虚拟方法来作比较研究; 他们用以探讨问题的术语τύχη/αρετή，fortuna/ virtus（virtù）也打着欧洲古代-中世纪的宇宙论与灵魂学说的深刻烙印，从近代以来已日益淡出人们的视野。但总结这条思想史线索，还是会有助于我们理解现代共和主义如何从西方文化的母体中生长出来，并走向世界。 同时，本文的研究在政治/法律思想史方法论上也许具有某些一般意义：第一，“义例”的建构与政治/法律思想的探究：通过对史家如何建构“义例”的考察，我们可以达到其政治/法律思想中一些精微之处。因而，对“义例”的考察，是研究历史叙事中的政治思想的有效切入点。第二，史家往往出于比较研究的目的而进行反事实（counterfactual）叙事，在涉及政治主题的时候，这些“反事实”叙事中往往隐含了作者强烈的政治判断。通过搜寻文本中的“反事实”叙事，往往能很快地深入到史家的核心政治关切。[24] 注释 *北京大学法学院讲师，北京大学西方古典学中心学术委员，美国加州大学洛杉矶分校（UCLA）政治学博士。本文的写作基于笔者提交给UCLA政治学系的研究领域论文“Between Virtue and Fortune: Visions of Political Action in Plutarch and Machiavelli”（2005）和博士论文“Imagining Alternate Possibilities: Counterfactual Reasoning and Writing in Graeco-Roman Historiography”（2008）。感谢笔者两位来自意大利的博士论文导师Giulia Sissa与Carlo Ginzburg对本文思路的启发。一如既往，文责自负。 [1] 在《诗学》中，亚里士多德认为“诗是一种比历史更富哲学性、更严肃的艺术，因为诗倾向于表现带普遍性的事，而历史却倾向于记载具体事件”（1451b5-7）这一见解是狭隘的。早在亚里士多德之前，希罗多德与休昔底德等历史学家已经通过“反事实”探讨，使得历史写作的对象从现实的、具体的事物扩展到可能的、普遍的事物上去。具体参见拙文Imagining Alternate Possibilities: Counterfactual Reasoning and Writing in Graeco-Roman Historiography, Doctoral Dissertation, University of California, Los Angeles, 2008。 [2] 根据汉语习惯, 本文根据语境将τύχη/fortuna翻译成“命运”、“机运”或“好运”。当它们被作为女神看待的时候，统一翻译成“命运女神”。 [3] 这里还需要考虑两部作者归属有一定争议的亚氏伦理学著作。在《优苔谟伦理学》（Ethica Eudemia）中，Τύχη被认为是通过一种行动者身上的一种本能冲动起作用，这种本能冲动使人在缺乏良好的理性考虑的时候，也能取得成功结果（Ethica Eudemia,1247b)。《优苔谟伦理学》认为这种本能冲动起作用的方式与理性和自然均无关，因而最终应当归结到神灵的引导。但作者归属更有争议的《大伦理学》（Magna moralia）认为，行动者身上的这种本能冲动是自然的，但并非理性的 (Magna moralia ,1207a 16)。不过，不管这几部著作之间有何种分歧，对Τύχη的非理性性质的判断是一致的。 [4] 李维在VIII.17中的分析则进一步印证这一点： “亚伊庇鲁斯的亚历山大在帕埃斯图姆（Paestum）附近的登陆迫使萨姆奈特人和卢卡尼亚人联合起来，但是他们的联军在一场激战中被亚历山大击垮。他进而与罗马建立了友好关系，但是非常值得怀疑的是，他会在多大程度上维持这种关系，如果他的其他事业是同样成功的话。” [5] 类似分析，参见Ruth Morello,"Livy's Alexander Digression (9.17-19): Counterfactuals and Apologetics",The Journal of Roman Studies,Vol. 92, (2002), pp. 62-85。 [6] 原文如下: “immo etiam eo plus periculi subisset quod Macedones unum Alexandrum habuissent, multis casibus non solum obnoxium sed etiam offerentem se, Romani multi fuissent Alexandro uel gloria uel rerum magnitudine pares, quorum suo quisque fato sine publico discrimine uiueret morereturque. ” (Livy, IX.18) [7] See David R. Cunningham, The Influence of the Alexander Legend on Some Roman Political Figures. Doctoral Dissertation, University of Washington, 1971. See also Ceaucescu, Petre, 'La double image d'Alexandre le Grand à Rome: essai d'une explication politique', Studii Clasice 16, 1974, pp.153-68; and Wirth, Gerhard, 'Alexander und Rom', Alexandre le Grand: image et réalité , Entretiens Hardt 22 ,1976 , pp. 181-210. [8] 原文如下: “Quid? Tu non uides ipsum illum Aristoteli discipulum, summo ingenio, summa modestia, postea quam rex appellatus sit, superbum, crudelem, immoderatum fuisse? Quid? Tu hunc de pompa, Quirini contubernalem, his nostris moderatis epistulis lacetaturum putas? ” ((Epist. ad Att, 12.28.3)) [9] De Beneficiis. 1.13.1, II.16.1; Epistulae, XCI.17, XCIV.62. Cf. De bello civili ,X.20, 42 – vesanus rex. [10] De Clementia. I.25.1; De Ira III.17.1, XXIII.1; Epistulae. XCIV.62. [11] 普鲁塔克对这一批评的回应见于De Alex. fort. II.5. f [12] Quintilian, I.1.9; Juvenal X. 168-72; Gelius XIII 4. [13] 见 curt. IV. 7.29: “ fortuna quos uni sibi credere coegit magna ex parte avidos gloriae magis quam capaces facit’. 同时参见X. 5. 26 ff. [14] 维吉尔的《埃涅阿斯纪》（Aeneid）代表了这样一种解读罗马史的态度。虽然埃涅阿斯受到神的预言的指引，但这一预言的实现，却是通过他自己的勇敢和坚韧。 See John Alvis. Divine Purpose and Heroic Response in Homer and Virgil: the Political Plan of Zeus. Lanham, Md. : Rowman & Littlefied Publishers, 1995. See also George E. Duckworth, “Fate and Free Will in Virgil’s Aeneid”, The Classical Journal, Vol. 51, no. 8 (May, 1956), pp. 357-64. 命运女神在罗马的稳定性是李维著作的一个重要主题，而西塞罗也在其《论共和国》（De Republica）中承认罗马从好运中获益。但他们的进路是一致的：罗马人以他们自己的伟大的德性而赢得好运。 [15] J.R.Hamilton 认为这两篇演讲不过是修辞学练习, 参见氏著 Plutarch’s Alexander: A Commentary. Oxford University Press,1969. p. xxxi. 此观点亦可参见 R.H. Barrow. Plutarch and His Times. London : Chatto & Windus, 1967. 但Tim Duff 反对这一观点，认为我们可以将之作为对两个文化的严肃比较，See Tim Duff. Plutarch's Lives: Exploring Virtue and Vice. Oxford: Clarendon Press, 1999, pp. 300-301 [16] 《论李维》， II. 1。 以下标明来自《论李维》的译文都出自冯克利译本，上海人民出版社2005年版。 [17] 同上注。 [18] 参见《论李维》, I. 11, 13, 14. [19] 原文为：ché, se si mutassi di natura con li tempi e con le cose, non si muterebbe fortuna. [20] 参见《论李维》, I. 30. [21] 《论李维》，III.9. [22] 中译参见马基雅维利：《君主论》，潘汉典译，北京：商务印书馆，1997年，页82. [23] 参见《论李维》， I. 19. [24] 对于“反事实”在希腊-罗马史学中的运用，可参见笔者博士论文Imagining Alternate Possibilities: Counterfactual Reasoning and Writing in Graeco-Roman Historiography. University of California, Los Angeles, 2008.

青海西南部的游牧生活特点，挑战了“不动产”这个普世概念。

1984年12月3日晚上，联合碳化公司(Union Carbide)在印度Madhya Pradesh的博帕尔的化工厂发生毒气泄漏事件，估计导致3,500至7,500人实时死亡。2010年6月7日，博帕尔地方法院宣布，８名被告在２５年前的毒气泄漏灾难中犯有疏忽导致死亡等罪，各自将面临最高两年的有期徒刑。在被宣布有罪的８名被告中，包括当时发生毒气泄漏的美国联合碳化物公司在博帕尔工厂的董事长马欣德拉和其他几名管理人员。其中１名被告已经死亡。