作者简介: 黄宗智 Philip C. C. Huang
UCLA中国研究中心的创办人、Modern China 学术季刊的创刊编辑，现为中国人民大学农业与农村发展学院长江学者讲座教授、清华大学人文与社会高等研究中心高级研究员。
主要代表著作有：《法律、习俗、与司法实践：清代与民国的比较》,《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》,《长江三角洲的小农家庭与乡村发展》,《华北的小农经济与社会变迁》。
主要代表著作有：《法律、习俗、与司法实践：清代与民国的比较》,《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》,《长江三角洲的小农家庭与乡村发展》,《华北的小农经济与社会变迁》。
5．实质性调解的延续
应该强调，虽然在市场经济的大规模推广和社会经济的大变迁之下，以及法律制度的改革变化之中，毛时代遗留下来的法庭调解仍旧占有一定的地位，并发挥一定的作用、功效。这也是今天法律制度不容忽视的一面。法庭制度虽然趋向高度形式化，倾向西方的形式主义对抗性制度，但出于实质性正义理念的调解制度仍然占有一定的比例。虚构、纯形式化的调解虽然越来越多，但实质性的调解仍然不少。
成效最高的纠纷调解仍然和毛时代一样，是法庭不必判断孰是孰非，而只需协助当事人达成协议的那种调解。最普遍的是当事双方原则上同意离婚，但自己不能达成离婚条件的协议，在细节上仍有纠纷。在这样的情况下，今天的法庭仍然常常起关键的作用，协助双方在法律的大原则下，达到妥协，和平解决。 在一个案例中（2002：339号），原告说被告打她、虐待她，要求离婚，抚养5岁女儿，3岁男儿归被告抚养。被告答辩说其实他待他妻子很好，反对离婚。法庭通过庭审，确定夫妻双方婚后感情一般，其后“由于家庭经济困难，经常吵骂及打架”，原告1998年已经离家出走一年，后来被劝回家，但几个月后再次出外打工。经过庭审，被告看到原告离婚意志坚强，说“既然原告坚持离婚，被告也同意”。这样，法庭协助原被双方达成离婚条件的协议，由被告补偿原告2000元，洗衣机等陪嫁大件归原告，女儿归原告抚养，男孩儿归被告，诉讼费用450元由原告负担。双方由此达成协议。
在另一个案例中（2000：10号；另见1999：2，10， 22号），原告要求和她入赘的丈夫离婚，其中关键问题是“被告有生理缺陷”，不能养育，而其父母亲之所以让她与被告结婚，主要是为了要个孩子。被告开始不认，但法庭在庭审过程中确定了原告所提供医院检查单属实。此外，双方对一些其他问题各执一词，但无关要紧，法院基本认可原告离婚要求。剩下来的只是离婚协议的具体细节，被告要求补偿8千元，而原告只愿出3千元。结果法庭“做了工作”，双方妥协，以5千元的赔偿达成协议。
显然，在上述的案例中，法庭，作为权威的旁观者，起了关键的作用。黄宗智已在《离婚法实践：中国法庭调解的起源、虚构与现实》以及《中国法庭调解的过去和现在》等文中，论证法庭调解一般是在不牵涉对错的情况下，比较最能起到积极的协调作用。（牵涉到[法律眼下的]对错情况下，则常常会引发法庭的强制性介入，最显著的例子是强迫当事人“调解和好”。）在中国的法庭调解制度下，当事人如果拒绝法庭的意见，下一步便很可能要面对法庭判决，因此会感到一定的压力，认真对待法庭的协调，不能意气用事，随便脱离调解程序。正因为如此，这种调解成效较高，远超越欧美的完全脱离法庭的调解制度，而更像新近在欧美推动的调解-仲裁(mediation-arbitration，简称med-arb)合一制度。这个传统是中国现代革命遗留下来的传统，也是值得明确认可和推进的。 其实，最高法院本身，鉴于当事人主义取证制度运作不佳的现实，已经提出要重新重视调解制度以缓解新制度的弊端的意见。
6．新形式正义以及形式、实质正义的合并
以上的案例可以看作为原来的（毛时代的）实质正义制度（主要体现于其调解制度）的延续。但这不是说新制度完全不行，只有旧制度才具有合理性。在新社会经济现实之下，以程序为主的制度，也起了一定的作用，并具有无可否认的合理性。
在2000年的一个案例中，原告要求离婚，主要因其丈夫经常赌博。被告不同意离婚。双方因共同经营一个店铺，经济关系比较复杂。原告举证其父亲为购买32万元的店铺，垫付了20万，要求作为夫妻共同债务处理。被告则举证自己为购买该铺屋交了12万元。另外有三笔债务，是以其父名义借的，分别是2.9万元，7.9万元和1.5万元，要求作为夫妻共同财产处理。双方各执一词，法庭调解无效。另外，夫妻双方确认有一笔12万元的债务，是以店铺为抵押而借的。法庭经过检阅证据与庭审调查和辩论，确定以店铺抵押的那笔债属于双方共同债务，由双方共同负担。但被告名下的三笔债务，是他自己用父亲名义所借，与原告无关。判决根据最高法院1989年的“14条”指示，因“一方好逸恶劳，有赌博等恶习” 准予离婚，同时，根据法律断定“原告无固定职业和收入，且无过错，可适当给予照顾”。结果判定店铺剩余的20万元价值，一半应归原告，另加5000元补偿，总额10.5万元。两个孩子（长子5岁，次女3岁）则根据法院惯常做法，由夫妻俩人分领一个。法庭审理费3250元，由原告负担1250元，被告2000元。显然，起码在这个案例中，法院不大可能按照毛时代的要求，深入实地调查，确定双方债务的真相，只能依赖当事人在庭前提供的书面证据作出判断。（2000：170号）
另一案例同样。原告要求离婚，主要因为被告经常深夜不归，曾经有一位亲戚调解不果，夫妻早已不再同床，现原告已经迁出分居。但被告不同意离婚，法庭调解不果。双方经济关系比较新型、复杂：被告办了一个旅游公司，两人分别投资，并持有在自己名下的公司股份。此外，原告举证被告向她借了4. 9万元。另外，公司具有债权两笔，分别是16.7万元和13万元。这些都是有书面证据的债务，法庭予以认定。因此案不涉及过错，法庭基本给双方各分一半财产，个人名下的公司股份就此分别；此外，被告应归还原告4. 9万元；公司债权两笔则13万元归原告，16. 7万元归被告。我们可以说，在新经济环境下，新的取证程序起了其应有的作用。（2001：316号）
此外，也有新旧制度连同合理运作的例子。我们在上面引述的一个案例中已经看到，法庭根据原告所提供的医院检查单（在旧制度下则会由审判员直接到医院调查），确定被告确实没有生育能力，被告虽然争辩，但提不出确凿证据，认为原告要求离婚在理。这个判决性的立场是根据新取证程序而定的。同时，法庭通过与原、被告分别谈话，“做了思想工作”，促使双方达成协议，同意妥协，补偿被告5000元（被告要求补偿8千元，而原告只愿出3千元）。像这样的案例，应该可以视作新程序制度和旧调解制度连同的合理运作。（2000：10号）
7．两不是的司法权力滥用
但是，我们也同时可以看到两种模式之间的张力，到底该怎样协调？上面已经看到来自形式主义与牟利型官僚体制结合的极端表现。在两者的张力之中，最大的危机可能是法庭的实际操作变成一种两不是的权力滥用。在一个案例中 (2006, 302号)， 原告和其丈夫闹矛盾而大打出手后，原告来到法院起诉被告与第三者（一位30多岁的离婚妇女）同居。 被告答辩说“原告所诉不属实”，不同意离婚。法庭没有经过仔细调查而简单地得出这样的结论：原告因怀疑被告有不正当关系而要求离婚，两人因此分居，但法庭认为原告的怀疑是没有根据的。法庭只凭庭审而得出其判断，并没有做毛时代那种深入调查，更没有说服原告其指证不实。法庭简单地判决“原告的请求理由不足”，双方“是能够和好的”，不准离婚。
这个案例首先体现了新的形式化程序。档案记录带有双方的常住人口登记卡，财产清单，等等，组成一个相当复杂的“诉讼当事人提交证据清单”。然后是庭审中的证据审核程序。但是，显然，并没有关于被告到底是否与第三者有同居关系的证据，也没有任何证人的书面或口头供词。同时，案例也体现了旧毛时代的政府-法院积极介入夫妻婚姻关系的作风，只不过是并没有伴之而来的调查和对原、被告做的（思想和其他）工作。法庭只比较草率地判决原告所控不实，不准离婚。后果是判决三天之后，原被双方再次闹上法庭，这次是因为原告到家里去拿东西，被告不让她拿走，两人再次大打出手，再次来到法庭。
法院在上述这个案例中的行为可以说是既包括了原来毛时代的尽量减低离婚率逻辑也包含了新时代的形式逻辑，而又是两不是，既没有旧式的实质性调查和劝解工作，也没有真正的程序化取证，结果可以说只是草率的判决。
再举一个相似的例子（2003，168号）：原告丈夫十年前因为下岗，外出与一位女士共同经商，结果与她同居，后来悔过（原告提交了当时的悔过书），但其后又再外出经商，诉讼前已与原告分居3年。因长期外出，与两个孩子关系疏远。在庭审过程中，两个孩子，长女17岁，次子15岁，非常明确地说要跟妈妈在一起过，因为父亲“不关心我们、不尽父爱”，两个孩子对法官说“再艰苦也要跟妈妈一起”。
但审判官基本无视丈夫曾与第三者同居的过错，也没有考虑两个孩子的意愿，斩钉截铁地对原告表示，法庭认为两个孩子应由双亲分别抚养，一人一个。为了迫使原告就范，法官在庭审过程中非常尖锐地审讯原告将近20年前（1985年）的结婚经历：首先，他问原告结婚时候是否已经怀孕了，原告说是，将近两个月。法官然后施展突袭指出；原被告婚姻证上登记的结婚日期是1985年12月5日，而原被告长女的出生日期则是1986年9月25日。很明显，原告结婚的时候不可能已经怀孕（因此，显然在某种程度上欺骗了被告）。原告对法庭的审讯路径感到惊讶，事先毫无准备，只好手足无措地含糊答辩说可能是记错了。在这样高压地证明原告曾经欺骗她的丈夫之后，审判员迫使原告同意两个孩子归夫妻分别抚养，一人一个，完全无视女儿先前在访谈时对父亲“不尽父爱”的意见，和“再艰苦也要跟妈妈一起”的心愿。我们只能想象这个女孩儿在听到法庭主张后的心情。然后，法官迫使原告接受她要求的1万元补偿的一半：5000元。通过这样的高压手段，审判员得到的是原告的屈服，并因此做到了“调解结案”，据此上报。
这里我们看到的是法院在追求毛时代似的调解结案指标的同时废弃了原来的调查和劝解工作，所做的是形式上的、没有实质性内容的“调解”。如此完全脱离实质性正义的法庭行为，既未体现实质正义也未体现程序正义，只能看作是两不是的官僚形式化作风，甚或是司法权力的滥用（或腐败？）。它显示了当前司法制度缺乏威信的部分原因。
＊＊＊＊＊＊＊＊＊
当前的取证制度的运作显然问题众多。一方面是新制度尚未健全确立，一定部分只是个空架子，最显著的是证人制度，实际上不起作用，也因此大大限制了庭审所可能证实的事实的范围。当然，新制度还处于试验阶段，是个摸索、演变过程。当前还有其他类型的试验和试行，包括新的“调查令”制度，可能会起正面作用。
另一方面，偏向一面的制度性抉择本身可能也是运作不良的部分原因。当前的法律思想明显偏向法律形式主义，并把其“当事人主义”的取证逻辑不完全恰当地用于（民事）离婚领域。在R县，过分依赖程序使实际运作更容易陷于部门牟利化的官僚“体制”的一些恶习之中，无顾诉讼当事人的实质性要求，无顾对他们的合理服务，只强调程序形式，并借此谋求部门利益。同时，因缺乏新旧制度的合理协调，在两个制度间的张力下，已经显示了一些两不是的司法权力滥用的未予后果。
虽然如此，新取证程序显然有其合理的一面。同时，毛时代遗留下来的调解制度显然也还在起一定的积极作用，并可能与形式取证程序连同运作，适应新社会经济实际的需要。在今天全面引进外国法律的大潮流下，在确立新制度之上，应该同时确定旧制度的优点，有意识地予以认可、进一步完善。我们已经看到，新取证程序背后的逻辑其实只适合刑事和行政案件，并不完全符合民事案件的实际和需要，尤其是离婚案件。正如巫若枝对R县11位法官的访谈显示，基层法官明显相当一致地认为今天的纯形式化取证制度亟需改革，应该适当同时采用新当事人主义和旧法官职权主义的取证方法，适当协调。 最高法院院长肖扬最近也已提出对职权主义诉讼模式与当事人主义诉讼模式加以中和的设想。
这里的关键也许在于要更多地从实际问题出发的法律思维。舶来的形式主义权利思想和新取证制度有它符合中国实际的一面，也有脱离实际的一面。我们需要的是通过实践，寻求适用于中国实际的法律规则，适当融合旧调解制度和新维权制度，以及旧职权主义与新当事人主义的取证制度，不可完全盲从西方法律形式主义的理论模式。这也是本文之所以同时指出当前制度在实际运作中的合理与不合理的两方面的理由。
应该强调，虽然在市场经济的大规模推广和社会经济的大变迁之下，以及法律制度的改革变化之中，毛时代遗留下来的法庭调解仍旧占有一定的地位，并发挥一定的作用、功效。这也是今天法律制度不容忽视的一面。法庭制度虽然趋向高度形式化，倾向西方的形式主义对抗性制度，但出于实质性正义理念的调解制度仍然占有一定的比例。虚构、纯形式化的调解虽然越来越多，但实质性的调解仍然不少。
成效最高的纠纷调解仍然和毛时代一样，是法庭不必判断孰是孰非，而只需协助当事人达成协议的那种调解。最普遍的是当事双方原则上同意离婚，但自己不能达成离婚条件的协议，在细节上仍有纠纷。在这样的情况下，今天的法庭仍然常常起关键的作用，协助双方在法律的大原则下，达到妥协，和平解决。 在一个案例中（2002：339号），原告说被告打她、虐待她，要求离婚，抚养5岁女儿，3岁男儿归被告抚养。被告答辩说其实他待他妻子很好，反对离婚。法庭通过庭审，确定夫妻双方婚后感情一般，其后“由于家庭经济困难，经常吵骂及打架”，原告1998年已经离家出走一年，后来被劝回家，但几个月后再次出外打工。经过庭审，被告看到原告离婚意志坚强，说“既然原告坚持离婚，被告也同意”。这样，法庭协助原被双方达成离婚条件的协议，由被告补偿原告2000元，洗衣机等陪嫁大件归原告，女儿归原告抚养，男孩儿归被告，诉讼费用450元由原告负担。双方由此达成协议。
在另一个案例中（2000：10号；另见1999：2，10， 22号），原告要求和她入赘的丈夫离婚，其中关键问题是“被告有生理缺陷”，不能养育，而其父母亲之所以让她与被告结婚，主要是为了要个孩子。被告开始不认，但法庭在庭审过程中确定了原告所提供医院检查单属实。此外，双方对一些其他问题各执一词，但无关要紧，法院基本认可原告离婚要求。剩下来的只是离婚协议的具体细节，被告要求补偿8千元，而原告只愿出3千元。结果法庭“做了工作”，双方妥协，以5千元的赔偿达成协议。
显然，在上述的案例中，法庭，作为权威的旁观者，起了关键的作用。黄宗智已在《离婚法实践：中国法庭调解的起源、虚构与现实》以及《中国法庭调解的过去和现在》等文中，论证法庭调解一般是在不牵涉对错的情况下，比较最能起到积极的协调作用。（牵涉到[法律眼下的]对错情况下，则常常会引发法庭的强制性介入，最显著的例子是强迫当事人“调解和好”。）在中国的法庭调解制度下，当事人如果拒绝法庭的意见，下一步便很可能要面对法庭判决，因此会感到一定的压力，认真对待法庭的协调，不能意气用事，随便脱离调解程序。正因为如此，这种调解成效较高，远超越欧美的完全脱离法庭的调解制度，而更像新近在欧美推动的调解-仲裁(mediation-arbitration，简称med-arb)合一制度。这个传统是中国现代革命遗留下来的传统，也是值得明确认可和推进的。 其实，最高法院本身，鉴于当事人主义取证制度运作不佳的现实，已经提出要重新重视调解制度以缓解新制度的弊端的意见。
6．新形式正义以及形式、实质正义的合并
以上的案例可以看作为原来的（毛时代的）实质正义制度（主要体现于其调解制度）的延续。但这不是说新制度完全不行，只有旧制度才具有合理性。在新社会经济现实之下，以程序为主的制度，也起了一定的作用，并具有无可否认的合理性。
在2000年的一个案例中，原告要求离婚，主要因其丈夫经常赌博。被告不同意离婚。双方因共同经营一个店铺，经济关系比较复杂。原告举证其父亲为购买32万元的店铺，垫付了20万，要求作为夫妻共同债务处理。被告则举证自己为购买该铺屋交了12万元。另外有三笔债务，是以其父名义借的，分别是2.9万元，7.9万元和1.5万元，要求作为夫妻共同财产处理。双方各执一词，法庭调解无效。另外，夫妻双方确认有一笔12万元的债务，是以店铺为抵押而借的。法庭经过检阅证据与庭审调查和辩论，确定以店铺抵押的那笔债属于双方共同债务，由双方共同负担。但被告名下的三笔债务，是他自己用父亲名义所借，与原告无关。判决根据最高法院1989年的“14条”指示，因“一方好逸恶劳，有赌博等恶习” 准予离婚，同时，根据法律断定“原告无固定职业和收入，且无过错，可适当给予照顾”。结果判定店铺剩余的20万元价值，一半应归原告，另加5000元补偿，总额10.5万元。两个孩子（长子5岁，次女3岁）则根据法院惯常做法，由夫妻俩人分领一个。法庭审理费3250元，由原告负担1250元，被告2000元。显然，起码在这个案例中，法院不大可能按照毛时代的要求，深入实地调查，确定双方债务的真相，只能依赖当事人在庭前提供的书面证据作出判断。（2000：170号）
另一案例同样。原告要求离婚，主要因为被告经常深夜不归，曾经有一位亲戚调解不果，夫妻早已不再同床，现原告已经迁出分居。但被告不同意离婚，法庭调解不果。双方经济关系比较新型、复杂：被告办了一个旅游公司，两人分别投资，并持有在自己名下的公司股份。此外，原告举证被告向她借了4. 9万元。另外，公司具有债权两笔，分别是16.7万元和13万元。这些都是有书面证据的债务，法庭予以认定。因此案不涉及过错，法庭基本给双方各分一半财产，个人名下的公司股份就此分别；此外，被告应归还原告4. 9万元；公司债权两笔则13万元归原告，16. 7万元归被告。我们可以说，在新经济环境下，新的取证程序起了其应有的作用。（2001：316号）
此外，也有新旧制度连同合理运作的例子。我们在上面引述的一个案例中已经看到，法庭根据原告所提供的医院检查单（在旧制度下则会由审判员直接到医院调查），确定被告确实没有生育能力，被告虽然争辩，但提不出确凿证据，认为原告要求离婚在理。这个判决性的立场是根据新取证程序而定的。同时，法庭通过与原、被告分别谈话，“做了思想工作”，促使双方达成协议，同意妥协，补偿被告5000元（被告要求补偿8千元，而原告只愿出3千元）。像这样的案例，应该可以视作新程序制度和旧调解制度连同的合理运作。（2000：10号）
7．两不是的司法权力滥用
但是，我们也同时可以看到两种模式之间的张力，到底该怎样协调？上面已经看到来自形式主义与牟利型官僚体制结合的极端表现。在两者的张力之中，最大的危机可能是法庭的实际操作变成一种两不是的权力滥用。在一个案例中 (2006, 302号)， 原告和其丈夫闹矛盾而大打出手后，原告来到法院起诉被告与第三者（一位30多岁的离婚妇女）同居。 被告答辩说“原告所诉不属实”，不同意离婚。法庭没有经过仔细调查而简单地得出这样的结论：原告因怀疑被告有不正当关系而要求离婚，两人因此分居，但法庭认为原告的怀疑是没有根据的。法庭只凭庭审而得出其判断，并没有做毛时代那种深入调查，更没有说服原告其指证不实。法庭简单地判决“原告的请求理由不足”，双方“是能够和好的”，不准离婚。
这个案例首先体现了新的形式化程序。档案记录带有双方的常住人口登记卡，财产清单，等等，组成一个相当复杂的“诉讼当事人提交证据清单”。然后是庭审中的证据审核程序。但是，显然，并没有关于被告到底是否与第三者有同居关系的证据，也没有任何证人的书面或口头供词。同时，案例也体现了旧毛时代的政府-法院积极介入夫妻婚姻关系的作风，只不过是并没有伴之而来的调查和对原、被告做的（思想和其他）工作。法庭只比较草率地判决原告所控不实，不准离婚。后果是判决三天之后，原被双方再次闹上法庭，这次是因为原告到家里去拿东西，被告不让她拿走，两人再次大打出手，再次来到法庭。
法院在上述这个案例中的行为可以说是既包括了原来毛时代的尽量减低离婚率逻辑也包含了新时代的形式逻辑，而又是两不是，既没有旧式的实质性调查和劝解工作，也没有真正的程序化取证，结果可以说只是草率的判决。
再举一个相似的例子（2003，168号）：原告丈夫十年前因为下岗，外出与一位女士共同经商，结果与她同居，后来悔过（原告提交了当时的悔过书），但其后又再外出经商，诉讼前已与原告分居3年。因长期外出，与两个孩子关系疏远。在庭审过程中，两个孩子，长女17岁，次子15岁，非常明确地说要跟妈妈在一起过，因为父亲“不关心我们、不尽父爱”，两个孩子对法官说“再艰苦也要跟妈妈一起”。
但审判官基本无视丈夫曾与第三者同居的过错，也没有考虑两个孩子的意愿，斩钉截铁地对原告表示，法庭认为两个孩子应由双亲分别抚养，一人一个。为了迫使原告就范，法官在庭审过程中非常尖锐地审讯原告将近20年前（1985年）的结婚经历：首先，他问原告结婚时候是否已经怀孕了，原告说是，将近两个月。法官然后施展突袭指出；原被告婚姻证上登记的结婚日期是1985年12月5日，而原被告长女的出生日期则是1986年9月25日。很明显，原告结婚的时候不可能已经怀孕（因此，显然在某种程度上欺骗了被告）。原告对法庭的审讯路径感到惊讶，事先毫无准备，只好手足无措地含糊答辩说可能是记错了。在这样高压地证明原告曾经欺骗她的丈夫之后，审判员迫使原告同意两个孩子归夫妻分别抚养，一人一个，完全无视女儿先前在访谈时对父亲“不尽父爱”的意见，和“再艰苦也要跟妈妈一起”的心愿。我们只能想象这个女孩儿在听到法庭主张后的心情。然后，法官迫使原告接受她要求的1万元补偿的一半：5000元。通过这样的高压手段，审判员得到的是原告的屈服，并因此做到了“调解结案”，据此上报。
这里我们看到的是法院在追求毛时代似的调解结案指标的同时废弃了原来的调查和劝解工作，所做的是形式上的、没有实质性内容的“调解”。如此完全脱离实质性正义的法庭行为，既未体现实质正义也未体现程序正义，只能看作是两不是的官僚形式化作风，甚或是司法权力的滥用（或腐败？）。它显示了当前司法制度缺乏威信的部分原因。
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当前的取证制度的运作显然问题众多。一方面是新制度尚未健全确立，一定部分只是个空架子，最显著的是证人制度，实际上不起作用，也因此大大限制了庭审所可能证实的事实的范围。当然，新制度还处于试验阶段，是个摸索、演变过程。当前还有其他类型的试验和试行，包括新的“调查令”制度，可能会起正面作用。
另一方面，偏向一面的制度性抉择本身可能也是运作不良的部分原因。当前的法律思想明显偏向法律形式主义，并把其“当事人主义”的取证逻辑不完全恰当地用于（民事）离婚领域。在R县，过分依赖程序使实际运作更容易陷于部门牟利化的官僚“体制”的一些恶习之中，无顾诉讼当事人的实质性要求，无顾对他们的合理服务，只强调程序形式，并借此谋求部门利益。同时，因缺乏新旧制度的合理协调，在两个制度间的张力下，已经显示了一些两不是的司法权力滥用的未予后果。
虽然如此，新取证程序显然有其合理的一面。同时，毛时代遗留下来的调解制度显然也还在起一定的积极作用，并可能与形式取证程序连同运作，适应新社会经济实际的需要。在今天全面引进外国法律的大潮流下，在确立新制度之上，应该同时确定旧制度的优点，有意识地予以认可、进一步完善。我们已经看到，新取证程序背后的逻辑其实只适合刑事和行政案件，并不完全符合民事案件的实际和需要，尤其是离婚案件。正如巫若枝对R县11位法官的访谈显示，基层法官明显相当一致地认为今天的纯形式化取证制度亟需改革，应该适当同时采用新当事人主义和旧法官职权主义的取证方法，适当协调。 最高法院院长肖扬最近也已提出对职权主义诉讼模式与当事人主义诉讼模式加以中和的设想。
这里的关键也许在于要更多地从实际问题出发的法律思维。舶来的形式主义权利思想和新取证制度有它符合中国实际的一面，也有脱离实际的一面。我们需要的是通过实践，寻求适用于中国实际的法律规则，适当融合旧调解制度和新维权制度，以及旧职权主义与新当事人主义的取证制度，不可完全盲从西方法律形式主义的理论模式。这也是本文之所以同时指出当前制度在实际运作中的合理与不合理的两方面的理由。
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