文章 » 法律

张伟仁:学习法律的一些问题

其次要谈如何学习法律。因为一般人认为法是权威者(神祇、先知、圣贤、统治者)订立的,人们既然接受立法者的权威,便也接受了法令的权威,学习法律就是去了解它们的意义── 在中国和欧陆等成文法的国家学习法律的第一步便是研读已经公布的条文,在英美等不成文法的国家学习法律则需要研读判例,都重在探究所用之字与辞的定义和整句、整条的逻辑,因而法学在中外都与“名学”、“语意学”、“修辞学”、“理则学”有密切的关系。中国汉代就发展出了蓬勃的“律章句学”,其后历代的“律学”也大多是对法条的诠释之学 [30]。唐律更将“名例”六卷列于法典之首,内容都是专用字和辞的解释。明清律首有“例分八字”图表,解释“以、准、皆、各、其、及、即、若”八个字在条文内的逻辑功能。西方古代的律学也以对希腊罗马的法典写作诠释(glossae, commentary)为主。中世纪的法学主要在爬梳天主教的教义以寻求人的行为准则。宗教改革及民族国家兴起之后,各国强调其法律的权威,十九世纪的实定法学(positivism)引出了分析法学(analytical jurisprudence),认为国家所立之法具有高于其它规范的权威,它的每个部分 (章节、条文,甚至一字、一辞)都有深奥的意义,而其整体则是以严密的理则组合起来的一个无懈可击的体系,因此学习法律便是用精确的逻辑去分析法的每一个部分,无需注意法之外的东西如伦理道德等等。这种学说忽视了“法则”(law) 与“理则”(logic) 两者所规范的客体(前者为人,后者为物)之间的基本差别(感情与意志之有无)而将法看作是一个在人的生活经验之外犹如数学定律一般可以独立存在的东西,其谬误受到了稍为后起的历史法学(historical jurisprudence)及哲理法学(philosophical jurisprudence)严峻的批判。前者指出法非权威者之命令(立法者所立之法及司法者所作之判决)的总和,而是人类社会经验过滤、净化、凝聚而成的晶体;后者指出权威者制立之法虽然可以不必自有其道德含义(因而是amoral或unmoral),但不能违背人们普遍接受的道德准则。这二派于十九世纪晚年兴起,导致了广义的自然法学在二十世纪的复兴,强调法律不可能自立自足,必须依赖其它规范的支持和补充 [31]。这些学说必然引伸出来的结论是:学习法律不能只用逻辑去分析和解释法律的条文,而应该对于法之上、之外的,影响法的形成并判定法的良窳的许多因素(包括立法与司法当时的社会环境及人们的是非善恶观念等等),进一步加以探究。

中国古代法家也强调君主所颁法令的独尊性,主张学习法律就是单纯地认识法令的规定,不必深究 [32]。幸而这种极端之说未被后世所取。历代虽然有许多人注释法律,但绝大多数的法学家和司法者都将法律看作是许多社会规范之一,没有过分重视法条的文义解释,而强调学习法律需要更进一步探究法的“精义”。

前文已经说过法令的终极目标或“精神”、“精义”应该是寻求社会的公平和谐,所以学习法的“精义”便是要去了解一个法令怎样使人们在特定的情事里去达到这个目标──第一步先要了解一个法令自己宣示的特定的、直接的目标(如解决契约的纠纷,补偿侵权行为的损害,厘定亲子、夫妻、劳资等特定的人际关系,保障个人和团体间相对的权利义务,防止与惩戒犯罪,促进社会秩序等等)。其次要去探究立法当时的社会背景和立法者的意向,然后依据当时及目前的社会情势去评断该法令的目标是否与寻求社会公平和谐的终极目标相符,并审视该法令的规定是否能促使此目标之实现。如果该法令已被司法者引用,便该去检验其纪录,看看他们(司法者)与自己(学习法律之人)的解释有无出入,然后决定是否修正自己的想法,或者批评司法者的做法。如果没有司法实例,便该自行假设若干情况,试验自己的解释是否能使该法令达到其目标。经过这些步骤终于认清了一个法令的“精义”,才算是将这个法令学好了。

但是仅仅将一个个的法令或一门一类的法令学好了,充其量不过使其人成为某一个或某一类法令的专家而已。前文说过,法是社会变迁过程中将某些经验合情合理化之后,用来促进并维持社会的公平和谐的规范。大致而言,社会的变迁是渐进的,所以法的演变也有相当的持续性。但是有时社会也可能由于战争、革命、外来文化的冲击等原因而发生剧烈的震盪,使得一个社会里的各种制度动摇甚至崩溃,因而需要大幅度地改建。近二百年来包括中国在内的许多国家都有此种遭遇。应该如何应付这种情势,成为了这些国家的国民,尤其是其知识分子,迫切需要解决的难题。对于学习法律的人而言,便是应该如何建立一个能够适应这情势的法制和法学。以中国为例,清季以来立法者和法学者曾经引进若干外国(如欧陆、日本、英、美、苏联)已经施行而似乎成绩不错的法制和法学(如社会主义法学、资本主义法学、共产主义法学),都未移植成功,在中国造出了一些四不像的东西,对于中国社会里需要法律去解决的问题很少帮助,甚至引发了许多新的问题。造成这些结果的原因是什么?主要在于这些人忽视了一点重要的事实:社会可能剧变,但人的思想和行为不可能相应地剧变。

人的思想和行为是由其生存的环境和社会演变的历史造成的,而一切的制度和学说都是在思想和行为的基础上建立的上层结构。要在已有的基础上逐渐地、小规模地改变原有的上层结构,大致上并不困难。但是即使如此,也应该对已有的基础和想要改变的部份具有相当的了解。如果想做的改变较大而所依据的是一个外来的模式或意念,则必须对这模式或意念和已有的基础取得彻底的认识,并对如此改变的可行性作精准的评估,不可懵懵懂懂贸然从事,以致不仅浪费了时间和各种资源,而且造成若干巨大永久性的损害。中国此前犯了这种错误,其后果已逐渐显现。此后该怎么做?简单地说就是要认清自己的基础和各种可作参考的外国模式和意念的长处和短处,然后找出一条最适当的办法来建立一套新的法制和法学。此一说法似乎是老生常谈,但是此前并没有人认真地做过。

要认真地去做上述那样的工作不是仅仅学好某些部门的法律就能胜任的,而需要深入了解中国的历史文化,分析目前的世界情势,推论整个国际社会的发展趋向,认清中国的能力和缺失,确定中国在此发展中的目标,然后才能设计出适当的法制,发展出一套支持这法制的法学,对于许多重要的问题(包括以上提到的人类社会为什么需要法律等等常见的,还有更深一层的如个人的生命有何意义和价值,人与其它生物及自然环境之间应该有怎样的关系等)作出响应。这种种问题看来虽似虚夸,其实常常潜存在许多现有的法律里,甚至是某些法律的主题(例如宪法、行政法企图厘定个人与社会权威的关系,生态保护法企图维持人与自然之间的和谐,数十年来陆续订立的人权法规和近来有关堕胎、死刑存废、同性婚姻、国际移民、根细胞(stem cell)研究等等问题的法律便涉及生命的意义与价值)。所以学习这些法律之时也应该注意那种种问题。

通盘研讨那种种问题的学问有二:法理学和法史学。可惜二者在目前都不受重视。学者们指出了三个原因:一、它们所涉甚广,即使想稍加探究也须要先具备相当多的人文、社会科学的知识,对一般学习法律的人而言是太困难了。二、一般的法律实务只讲究现有法令的适用,很少去追究法条背后或上面的问题,所以一般人觉得这两门学问功效不大。三、不少人受了流行的学科分类的影响,认为那些基本的问题与法学相距太远,应该由哲学和其它社会科学去研究。这三个原因之中,第三个只是一种观念,本文前段已析述其非。第一个是事实,第二个只符合一部分事实(因为有些实务与重要的法理和法史有密切关系),但是引用这两点作为不去认真学习法理和法史是不对的。冉求对孔子说“非不说子之道,力不足也”。孔子答道“力不足者,中道而废,今女画” [33]。我们认清了法理和法史的重要性,便应尽力去学,不可畏怯不前,故步自封。

总而言之,学习任何一门学问一定要树立一个高远的目标,努力以赴。所谓取法乎上,虽不得上,犹可及中。学习法律也是如此,一定要立志学到最好的程度,绝不可将法当作一种技术去学,背背条文,硁硁于其文义,而要尽量多学“法之外”的人文、社会科学的基础知识,掌握“法之内”的精义,更进一步去思考“法之上”的许多规范及相关的问题,否则就不能说是学好了法律。古今中外的大思想家皆有此见。前文提到荀子说“不知法之义而正法之数者,虽博,临事必乱” [34],英国上议院的“Law Lord”Cyril John Radcliffe说:“We cannot learn Law by learning Law”值得我们深思 [35]

以上所说如何学好法律似乎仅仅只谈了一些求知的问题。人们都知道仅有知识是不够的,在实际生活中有知识的人未必能好好地做人做事,所以人不仅仅要有智育而且还需要德育。我此前没有谈到这一点,并不是因为德育不重要,而是因为所谓“德育”,乍然听来似乎只是道德教育,其实该说是“规范教育”,教人学习律己处世的各种规范,包括道德及法律等等。教人学习规范可用身教,可用言教,目前一般法律学校大约都以后者为重。但是如前所述,学习法律不该仅学法条而要兼学法之上、之外的知识,而这些知识都与道德有关,所以法律教育看来只是智育,实际上也包含了德育。这个道理已在前文再三说明,但是还有几点需要在此稍加阐述。首先要说的是一种所有学法之人都应该接受的德育:因为法律与社会各方面有密切的关系,所以学法之人无论将来去从事制订或适用法律的工作,都会受到各方面的压力,促使他们采取某一个导向,而他们对于某些导向也可能有一些自己的看法,因此法律教育应该帮助学生养成一种知识的包容心和无私的评断习惯,对于社会各方面来的压力一视同仁,将它们背后的主张和理论众端参观,并且与自己可能已有的看法并立,不偏不倚地从社会整体的立场加以评断。有了这样包容无私的德性,学法之人才不会受一方压力的挤迫,成为某一种主张的推手或某一家理论的信徒,而能独立思考,为社会找出一个较为正确的导向。

其次要提到一项与司法实务特别有关的德育。此点甚有必要,一则因为学法之后从事司法及相关工作的人(包括各种公私机构的法务人员及侦查、检察、辩护、仲裁、审判等等人员)与从事立法工作的人相比,为数较多,不免良莠不齐;二则因为立法是为一般人制定行为准则,司法是为特定之人解决具体的问题,相对而言,司法及相关工作所涉及的人际关系较为直接而且复杂,身在其中之人不免会有困惑,甚至犯错。由于这两个原因,从事司法及相关工作之人需要一套比较细密的行为规范。这套规范的内容很广,此处只能简略地谈一谈与检察、辩护和审判三项工作之人有关的部分,因为他们与涉案人之间的关系最为直接而且复杂。这种关系在不同的司法制度里有显著的差异。中外常见的司法制度有两种:一是司法人员侦审制(inquisitorial system),一是当事人抗争制(adversary system),二者各有优劣。前者之弊在侦查者兼裁判者,被侦审之人大多处于不利之地。此点极易了解,毋庸赘述。后者之弊在双方各自卫护私利,可能置社会公益于不顾,诉讼的胜负往往取决于争辩者的机智和对程序法细节的掌握,忽视了实质的公平正义和社会和谐。这一弊病在近代资本主义的社会里显得特别严重,因为几乎一切工作的报偿全以金钱计之,富裕之人可以用重金聘用高明的律师为其辩护,这种 “雇来的槍击手”(hired guns)的诉讼技巧和能够动用的资源和机制,往往不是一般对方当事人(包括政府检调单位)的律师们所能掌握的,所以双方在法庭内外交锋之余,许多案件都得不到公正的结果。

因为现在我国兼行此二制度,也兼受它们的弊害,所以我们的法学教育应该强调一种司法实务的道德,使学生明白:第一、 担任侦审工作之人,应该认清他虽然是为国家服务,但其职责绝不只在维护政府的政策和执政者的利益,而应该寻求公平正义和社会的和谐,因而也应该顾及当事人双方实体法及程序法上的权利,不可滥用其司法权威。第二、 担任当事人辩护工作之人应该认清两点:(一)他服务的对象虽然是特定之人,但是他工作的目的是寻求公平正义和社会的和谐,所以他虽然应该尽力维护己方的权利,拒斥对方的主张,但不可盲目地沦为当事人的同党,不择手段以达成其目的,而应该以诚实的态度对待证据,以正当的方法进行攻防,以无私的立场衡量当事人的权利和社会的利害。如果不能做到这三点,便该辞去其辩护人的职务。(二)因为法律涉及个人及社会的利害,他的工作不只是为个人营利谋生,而应该为社会寻求公平和谐,所以他不能只将其知识和技能出售给付得起高价之人或机构,而应该提供一部份时间和精力,无价地为社会上贫困无告之人争取并保障其权力,防止并抗拒强权者对他们的侵害。

上述适用于司法及相关工作者的规范与适用于一般人的规范基本上并无出入,但因前者涉及的社会利害较为重大,所以目前许多国家的法律学校已将它列为必修课程,称之为“法律伦理"(legal ethics),并设计了一些办法(例如对于愿意在毕业后从事若干义务性法律服务工作 ('pro bono work'); [pro bono work] 的学生减免学费)促使学生遵循。我虽然认为法律教育本来就包括了德育,但是由于上述目前社会里的两个现象 ── (一)代表各种特殊利益的游说集团愈来愈多,其压力愈来愈大,其主张和理论愈来愈嚣张、诡谲,一般人多受其迷惑、挤迫,或者不自觉地受其中某些集团的驱策,或者茫茫然不知何去何从;(二)物质文明的强大诱引使人们,尤其是被重金雇用的法律工作的实务人员,唯利是图,罔顾道义,造成许多不当的后果 ── 使我也觉得上述两种德性与伦理,应该特别在法律教育里加以强调,如晨钟暮鼓一般地来启发学法之人的良知,养成他们一种比一般遵循道义之人更为独特的,入污不染、持正不阿的人格和行为。

(三)“法律人”的工作

最后要来谈一个现实的问题:学了法律之后可以做些什么?一般人可能认为这个问题没有什么意义,因为大家都知道学法之人可以做律师、检察官、法官等等。然而他们说的是学法之人可以从事的职业,我要问的是学法之人可以有什么作为,什么成就。目前有些人提倡“法律人之治”。 什么是“法律人”?学过法律的人便是“法律人”吗?或者只是知法守法的人?或者必须是通过律师、检察官、法官考试的人?或者应该是精通法律的人?“法律人”要“治”什么?治事?治国? [36]治事未必须知法律。治国者应备之条件极多,知法守法只是其最基本的一项,此外还须要许多其它的知识、智能、勇气、毅力,并且遵循一套极高的道德礼仪规范。“法律人”是指这样的人吗?荀子将他那时候的人分为俗人、俗儒、雅儒、大儒四等 [37](儒效),我们也可以将学过法律之人分为四类:第一类是学得很有限的人,毕业后并不以所学为专业,当然不能算是“法律人”,但是有一点法律的知识多少对他们在处理工作和人际关系时有些帮助。第二类是只学了一些现有之法,记得许多条文,而拘泥于其文义之人,虽然可以从事各种法律工作,但因其所见者小,对于社会及法律的终极目的不甚了了,对于自己作为一个法律工作者的功能和应有的责任也不很在意,将所学的法律只看作是个谋生图利的工具,怎么使用都可以。其中谨愿者可以机械地依据条文文义处理一些例行的法律事务和琐细的诉讼,狡黠者可能舞文弄墨成为刀笔吏,品格更为低下者可能以法律为掩蔽盗名欺世,窃国滥权,也都不配“法律人”之称,只能分别名之为“法匠”、“法棍”、“法贼” [38]。第三类是学得了法之精义的人,对于法的目标和自己的责任认识较清,在处理法律事务时可以对现有的法令提出合乎情理、足以促进社会公平和谐的见解,在法无明文的情形也能依据法理提出适当的处理办法。第四类是能够深究法律之内、之外、之上的各种问题的人,他们不仅对于现有的法制和法学有清晰的了解,知道其功能和缺失;而且能高瞻远瞩,回顾社会过去的轨迹,展望其将来的演变,因而设计出因应之道,修正现有的法制和相关的社会制度。这两类都可以被称为“法律人”,前者可以成为优秀的律师、司法官和立法者;后者如果致力于学术可以成为法学家,如果将其知识和智能用于实务,而且能身体力行,遵守法律及法之上的高层规范,为他人作则,便可以做上好的社会领导人,如果他们能取得这种地位,又能慎选包括第三类“法律人”在内的各种专业人士为其辅佐,便可以“治国”。所以学习法律之用可大可小,全凭个人的努力,但是事先必须认清目标,知道法律是什么,为什么要学习法律,其次要讲究方法和步骤,才不至于不得其门径,徒劳无功。

五、结语

以上是我自己五十年来学习法律所得的一些经验和看法,琐琐言之,可以说是野人献曝。老子说:“上士闻道,勤而行之;中士闻道,若存若亡;下士闻道,大笑之,不笑不足以为道” [39]。我不敢自诩所说为“道”,也不敢奢望许多人会勤而行之,但愿有志学习法律之人读了不要大笑,而肯花一点时间,将我这番话检核一番,仔细地想一想自己希望能成为哪一类的“法律人”,然后选择一条自己的学习法律之路。

【注释】
张伟仁(1935—),男,江苏苏州人,哈佛大学法学博士,中研院史语所研究员。曾任台湾大学法律系教授,纽约大学环球法学讲座教授,哈佛、康乃尔等大学及法国法兰西学院访问教授。



[ 1] 此文大致以2006年5月17日作者的演讲为据。初稿写成后承北京大学法学院张骐教授指出其中若干错误。特此致谢。作者此前曾在中研院史语所退休时以“学习法史三十年”为题谈过其经验(见史语所及中国法制史学会主编《法制史研究》创刊号 [2000] 页153-164)。但较此处所述简略。

[ 2] 特别值得一提的是Eric Hoffer的The True Believer, Karl Popper的 Open Society and Its Enemies,Friedrich Hayek的The Road to Serfdom及George Orwell的1984, Animal Farm等。

[ 3] 印象最深的是他的History of Western Philosophy, Wisdom of the West, Freedom and Orgnization, Human Society in Politics and Ethics, Why I am not a Christian等。



[ 4] Bodde在其稍后出版的一书里称此说出于十九世纪学者Ernest Alabaster。参见Derk bodde and Clarence Morris, Law in Imperial China (Harvard, 1967)。

[ 5] 西方人这么说多少有点负面的意味,犹如我们说某人“莫名其妙”。

[ 6] 他们的辩论主要见于H. L. A. hart,“Positivism and the Separation of Law and Morals” (1958) 71 Harv. L. Rev. 593-629 和Lon Fuller, “Positivism and Fidelity to Law—a Reply to Professor Hart” (1958) 71 Harv. L. Rev. 630-672。

[ 7] 因为觉得林老师给我的教诲极有启发性和箴戒性,所以我写了“林纪东老师谈读书、写作和司法”一文。集在《高山仰止——林纪东教授追思纪念集》,台北:三民书局2004年版,第93-97页,可以供学习法律之人参考。

[ 8] 参见张伟仁:《中国法制史书目》,台北:中研院史语所1976年版。

[ 9] 自1985年起史语所决定将经过整理的文件逐步公诸于世供学者研究,至2000年止由台北联经出版公司共出版了《中央研究院历史语言研究所现存清内阁大库原藏明清档案》370册,共计49720件(325-370册为光盘版)。我在其序文里对档案的来历、种类及整理工作有相当仔细的陈述。其后改以计算机处理,至今(2006年7月)已扫描成影像者约二十一万件。各件皆作摘要,便于查阅。已完成的影像与摘要集成“中央研究院历史语言研究所藏明清史料”,逐步置于该所电子资料网络上,使用甚为方便。

[ 10] 这些文书种类繁多,包括官府的谕示、派令,民间的合约,番字契、诉讼的书状,州县的判决,各行业的执照,租税的契照,书院的课卷,私人的函札、诗文等等。当时因无财力出版,只影印了几份,送给资助此一工作的几个学校图书馆收藏。王世庆先生编纂了《台湾公私藏古文书汇编》目录六册,由台北环球书局自1977至1981出版。每册之前刊有我写的序及《台湾研究资料专刊序》,说明此一工作的发起及进展。

[ 11] 北京第一档案馆也保存着许多类似的(当年留在原存各处未被窃出的)文件。台北故宫博物院则有许多原存于清宫大高殿的“军机处档案”,其中也有关于刑案的文书,记载的是比较特殊的案件,由皇帝交办经军机处办理后以奏折直接呈报给皇帝。与这些文书相比史语所保存的是常见的,经由各级官司逐步处理的刑案,是研究清代正常司法程序比较好的资料。

[ 12] 例如美国最高法院常常以一条法令不合“正当程序” (due process) 而判它为违宪。所以Justice Felix Frankfurter有一次在哈佛演讲时曾强调此点,大意说:I can live under Soviet substantive law if I am allowed to apply American procedural rules.

[ 13] 档案内载有“在京”、“圆明园”、“懋勤殿”、“行在”等处之“勾到仪注”,大同小异,兹录“在京勾到仪注”于下:“每逢勾到,是日清晨将勾到本捧交奏事人等转奏,预设御览黄册于御案上,再设学士念本桌案于前恭候。召入时奏勾到本之学士将名单捧入,置桌案上。大学士、军机大臣、内阁学士、刑部堂官分左右跪,日讲官分左右侍立。奏勾到本之学士奏某省勾到。大学士一人将汉字本展于勾本桌案上,奏勾到本之学士念各犯姓名,恭候御览汉字黄册。大学士刑部堂官等各阅看携带小摺。经皇上酌定降旨,大学士遵旨勾汉字本,勾讫将本捧出,照勾过汉字本勾清字本,缮写清汉签送批本处进呈后批出清字,兼批汉字,密封交监察御史即交刑部照例办理。”参见《中央研究院历史语言研究所藏明清史料》(电子资料网络)155514, 059856, 095325。

[ 14] 勾决本成摺状,死囚姓名直行书写,一名一行,自右至左排列。“勾”是硃笔所画的一个符号,套在被勾者姓名之上,先自左至右横行,再于姓名之右转下,成“┐”状。

[ 15] 每一个勾到本首幅的用语可能有一些不同,但都依照此一格式。这种勾到本在史语所所存内阁大库档案中甚多,见《中央研究院历史语言研究所藏明清史料》(电子版)01511, 015853, 027270, 015253, 067293, 015158。

[ 16] 参见张伟仁:《清代法制研究》,中研院史语所1983年版。

[ 17] 此书将交哈佛大学出版社出版,以后有空再以中文重写一遍,因为现在中国人对自己的传统了解较深的也不多了。

[ 18] 此院位于美国新泽西州普林斯敦镇,与Princeton University相近但没有隶属关系,是一个私立的,为高等学术研究而设的机构,分数学、物理、历史及社会科学四所。因为爱因斯坦曾经长期在此工作,吸引了许多著名学者来此而名闻于世。

[ 19] 中国以前也有若干学者编集历代审理大狱的故事,如宋代桂万荣的《棠阴比事》、明代余昌祚的《仁狱类编》,但与成案类编不同。清代刑部曾将其对法条有解释性的判决“通行”全国,作为各级司法者处理同类案件的指导原则,等于是法条的补充,而事实上这些原则大多会在数年后修订律例时立为新的条文。此外有些学者曾将上述那种性质的判决及中央法司的某些意见编纂成书(如李馥堂的《两歧成案新编》、祝庆祺的《刑案汇览》),以供司法者的参考。有一些司法者将其自己判决的案件刊印出来作为其著作的一部分(如汪辉祖的《病榻梦痕录》)。但这些书籍都与英美法系的Law Report不同。

[ 20] 先秦诸子都曾谈过人的需求、他与环境的关系、原始社会及社会演变等等问题,我的《先秦政治理论》内辑有相关的资料。西方谈这些问题的人极多,以Thomas Hobbes, John Locke, J.J. Rousseau等最为后人所知。George Sabine的 A History of Political Theory (4th edition, The Dryden Press, 1973) 有简明的介绍。

[ 21] Roscoe Pound, Law Finding Through Experience and Reason, (Harvard, 1960).

[ 22] 除了一些恶法(如规定强廹告讦及种族歧视的条例)之外,基本上一切社会规范都以促进并维护社会里的公平和谐为目的,只是其明显程度有所不同。目前一般人都认为法的目标是“公平、正义”,中国传统里说法所求的是“平”、“直”、“当”,西方说法所求的是justice,justitia,fairness,rightness。这些名词十分常见,但仔细想想其意义并不简单。先说“当”,它是一个价值判断之词。庄子举了许多例子(如“毛嫱丽姬,人之所美也;鱼见之深入,鸟见之高飞,麋鹿见之决骤。四者孰知天下之正色哉?”《庄子内篇·齐物论》)说明一切价值观都是相对的,强调“以道观之,物无贵贱;以物观之,自贵而相贱;以俗观之,贵贱不在己"(《庄子外篇·秋水》)所以从不同的观点来看没有绝对的“当”“可言。次说“直”,它是一个描述行为之词。孔子说“父为子隐,子为父隐,直在其中矣。”《论语·子路》),所以“直"不能只指一个行为的表面征象而不顾其后果。再说“平”,这是一个评断人际关系之词。孙中山先生指出“平”有“齐头”、“齐足”之分,社会规范应该求齐足之平而非齐头之平。西方对justice的内涵和外延,自古至今一直在讨论。因为严格的形式上的公平(strict, formal justice)会导致实质的不公平(unfairness in reality)所以在英国产生了衡平法。欧陆国家法典里也加入了“诚信原则”、“情势变迁”、“无过失责任”、“保护善意第三人” 等等条款。近年来美国以及受其影响的若干国家为了纠正以往社会中各种歧视所生的恶果,更订立出了许多辅助弱势人们的法律(affirmative action laws)。这许多中外的看法和做法都显示出人们认识到法与其它规范一样,不是仅仅追求制式化的肤浅的公平,而且还要促进人际的和谐。古今中外大思想家所描绘的理想社会——儒家的“大同之世”(见《礼记·礼运》)道家的“大道流行,至德之世”(《庄子外篇·天地》)甚至韩非的“至治之国”、“至安之世”(《韩非子·用人》,《韩非子·大体》);西方的许多作家的“乌托邦”(utopia) (见Plato的Republic,William Morris的News From Nowhere;Holbach的The Natural Politics等书)——也都不仅是公平而且是和谐的,在这种社会里的规范当然也应以此二者为其目标,不只是简单的“公平正义”而已。

[ 23] 西方近来喜用“公民社会”(civil society)一词作为“国"和“政府” 以外的各种社会团体的总称。John Locke在其Two Treatises of Government, circa1681) 用以描述不同于 state of nature 及 political society 的状态。其后许多人继述其意 (如Adam Ferguson, An Essay on the History of Civil Society 1767)。 现在多数学者所说的“公民社会"包括各种“非政府组织”(non-governmental organizations,简称NGOs)“私人志愿组织”(private voluntary organizations,简称PVOs)、小区组织,基金会、宗教团体、职业团体、慈善公益团体、环保团体、合作社、学术团体、企业团体、政策研究团体、消费者联盟、媒体、说客团体(advocacy groups, lobby groups)等等不胜枚举。

[ 24] Roscoe Pound于上列(四)、(五)二点曾三致意焉,见其Law and Morals (Harvard, 1923)及Law Finding Through Experience and Reason (Harvard, 1960)。

[ 25] <荀子>「大略」

[ 26] 同上「王制」

[ 27] 同上「君道」

[ 28] 关于此点可参看我写的“清代法学教育”及“名幕循吏汪辉祖”二文,分别刊于《台湾大学法学论丛》18卷1期1-35页,2期155页(1989)及19卷1期1-49页,2期19-32页(1990)。

[ 29] 近世中外这样的人物可举沈家本和美国的Oliver Holmes为代表。关于他们所受的教育和生平的事功及著述可看李贵连教授的《沈家本传》(北京:法律出版社,2000)和《沈家本评传》(南京大学出版社,2004),Sheldon M. Novick的Honorable Justice: The Life of Oliver Wendell Holmes(Little Brown, 1989)。

[ 30] 这种律学的作品甚多,唐代长孙无忌写的《唐律疏义》和清代薛允升的《读例存疑》便是著名的代表。

[ 31] 关于西方法学发展的著述极多,我觉得以Roscoe Pound之作最为简明,见上引Law and Morals。

[ 32] 商鞅说要于宫中藏法令设“朴足以知法”之法官。吏民欲知法令者便去问法官。法官记其所告于券,左券给问者,右者由法官自藏,以后处理事务便以券书从事,不准吏民以其它准则(礼乐、诗书、孝弟、仁义等等“六虱”)去解释、批评法令。见《商君书》靳令、君臣、弱民、定分等章。韩非也有相似的见解,所以说“明主之国无书简之文,以法为教;无先王之语,以吏为师。”吏所教的只是法文,不准许人们评议法之良窳。见《韩非子》五蠹、六反、诡使、问辩、听法、显学、外储说右上、用人、大体等章。

[ 33] <論語> 「雍也」

[ 34] <荀子>「君道」。这句话的意思是:不了解法的精义,而只注重于法的条文,虽然知道的条文很多。

[ 35] 此话强调要学好法律不能仅仅学习狭义的法律,其全文为:You will not mistake my meaning or suppose that I depreciate one of the great humane studies if I say that we cannot learn law by learning law. If it is to be anything more than just a technique it is to be so much more than itself: a part of history, a part of economics and sociology, a part of ethics and a philosophy of life. (Lord Cyril J. Radcliffe, The Law and Its compass (Worthwestern University Press, 1960))

[ 36] “法律人之治”大約兼指二者。我想也許因爲目前“治事”、“治國”之人有許多不知法不守法,所以有人要喊出一個口號,推動一種改革,這是鼓吹幷參與某種計劃之人(advocates, activists)的做法,用心良苦,而且顯示出了極大的道德勇氣,值得欽佩。但是作爲一個法學研究和教育之人,則應該冷靜地對此問題加以通盤考察,將其各種層面分析之後,忠實地陳述出來,讓人們自行决定應該如何去解决。如果他要作些建議則應該是不偏不頗的,以免誤導人們矯枉過正。

[ 37].<荀子> 「儒效」。

[ 38] 要了解这些人和他们的作为可以看台湾近来的情形——台湾的司法者都是学法律的,立法者之中绝大多数亦然,行政部门的最高层则几乎全是台湾大学法律系的毕业生。他们掌权多年,结果使台湾经济衰退、社会动乱、国际地位下降。更可叹的是在此期间他们之中有许多犯了诈欺、伪证、纳贿、洗钱、内线交易等等罪行,其劣行已由民众透过媒体加以揭发。但是他们仍鼓其如簧之舌,曲解法律为自己强辩,并且收买、挟制检调人员,干预侦查。而向来未以独立正直闻名的台湾法院最近更显得暧昧畏缩。那些被控之人将来是否会受到公正的审判尚在未知之数。可见学法之人未必能治事、治国;如果沦为法匠、法棍、法贼,其败事误国,更有不可胜言者。

[ 39] <老子> 第三十五章。
请您支持独立网站发展,转载请注明文章链接:
  • 文章地址: http://wen.org.cn/modules/article/view.article.php/c11/56
  • 引用通告: http://wen.org.cn/modules/article/trackback.php/56
页面: 上一页 1 2

朱苏力:社会变迁中的法理学问题 黄宗智:中国法律的现代性?
相关文章
张伟仁:中国传统的司法与法学修订版[发表于《现代法学》]
朱苏力:反思法学的特点
苏力:中国法律技能教育的制度分析
张伟仁:天眼与天平--中西司法者的图像和标志解读

API: 工具箱 焦点 短消息 Email PDF 书签
请您支持独立网站发展,转载本站文章请提供原文链接,非常感谢。 © http://wen.org.cn
网友个人意见,不代表本站立场。对于发言内容,由发表者自负责任。



技术支持: MIINNO 京ICP备20003809号-1 | © 06-12 人文与社会