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黄宗智、巫若枝:取证程序的改革--离婚法的合理与不合理实践

作者简介: 黄宗智 Philip C. C. Huang
UCLA中国研究中心的创办人、Modern China 学术季刊的创刊编辑,现为中国人民大学农业与农村发展学院长江学者讲座教授、清华大学人文与社会高等研究中心高级研究员。

主要代表著作有:《法律、习俗、与司法实践:清代与民国的比较》,《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》,《长江三角洲的小农家庭与乡村发展》,《华北的小农经济与社会变迁》。
3. 取证制度在离婚法中的实际运作

伴随取证制度的变化是法庭程序的高度形式化。毛泽东时代的法庭档案主要围绕实质性的材料,主要是审判员的访谈,这是“马锡五审判方式”理念的必然结果:它依赖的是紧密的组织和社会网络,通过党组织的渗透和社区的“群众”(的“雪亮眼睛”)而明确事实真相。但是,今天的社会,尤其是流动极其频繁和交易关系极其繁杂的城镇中,已经不具备这样的条件,即便是农村社区,也已在大量的人口流动下,趋向散漫,从熟人社会变为半熟人社会甚或陌生人社会。 一方面是政党国家机器已经不具备过去的渗透力和覆盖面;另一方面,市场交易的繁杂性已经使得实质真实更难掌握、确定。在庭审调查和“当事人主义”的法庭新原则下,只可能在对抗性的框架下,更加依赖当事人在法庭上的举证,强调法庭程序下的真实,借此明确判定是非。伴之而来的是形式化的法庭程序。

这一切都显著地反映于档案材料:今天的案卷内容,更多的是书面证据,以及伴之而来高度形式化的证据交换程序。首先,法庭要求当事人提供身份证、结婚证、代理人及委托授权书、债契、证人供词等等书面取证材料。一种后果是法庭制度花很大力气做形式化的取证,哪怕只是没有实质含义的证据。在2002年最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》出台之后,地方法院更惯常组织在庭前交换证据,这样,必须在事先通知双方,约定双方到庭交换。这样的程序要占去离婚案件每卷档案的相当部分。而后是庭审中的身份核对,以及申诉、答辩和关于证据的辩论程序,也要占去庭审笔录的相当部分。(无庸说,也占用相当人员和时间,在合议庭的场合下尤其如此)。

至于证人举证制度,在今天的实际运作中,所起作用十分有限,与立法者的设计相去甚远。在形式上,中国采用的乃是大陆和英美模式的混合体:证人主要由法官主持询问(虽然并不排除当事人在法官允许下的询问),作为法庭调查程序的一部分(这方面更像大陆法体系),同时,证人几乎全是由当事人申请的(这方面则更像美国制度)。一个结果是,审判员们对于“证人”的态度更像美国普通法制度下的“证人”,认为主要偏向一方,是为邀请他们的一方说话的人。同时,因为法庭没有美国开示制度附带的那种由对方律师主持的详细“交叉询问”(cross examination)(即由对方盘问证人)的制度, 更削弱了证人的可信度。另外,因为当前的制度缺乏法律上的强制性约束,证人可以不理会出庭作证的要求。最后,缺乏美国制度那种对证人的合理出庭花费补偿,运作起来不太实际。因此,一方面是法庭对证人信赖度低,另一方面是证人多不愿出庭,结果是法庭越来越倾向于只相信书面证据,整个证人举证制度在实际运作中基本不起真正作用。 我们可以说它既非欧洲大陆法中的证人取证(主要由法官召唤和询问)制度,也非美国普通法下的证人制度,基本只是一个两不是的空架子。

但是,离婚法庭所需要考虑的许多事实情况,都不是简单地可以依赖书面证据而判断的:譬如,夫妻间的感情基础和近年的关系,是好、是坏、还是一般?丈夫是否真的虐待其妻子?是否真的与第三者有长期稳定的同居关系?丈夫是否真的像妻子指证那样经常赌博?那样的问题一般很不容易通过书面证据来证实。过去是通过与当地组织和亲邻而确定的,现在需要通过证人取证。

举个简单的例子(2002,245号):原告说她丈夫经常打她、虐待她,因此要求离婚。但被告答辩说原告所陈不符事实,其实只有一次,因她打了自己的年老父亲,自己才打了她手臂两下。(另外,原被双方对所负债务35000元各执一词,坚持与自己无关。)这样的事情当然没有书面证据,但双方都没有能够提供证人或其书面证词。结果法庭对原告所称受被告虐待的指证基本不予考虑,只认定双方“感情一般,因性格不和,引起夫妻矛盾”,“ 发生争吵”。 在另一个同样的案例中(2002,339号),原告起诉被告经常打骂、虐待她。被告则完全否认。双方同样都没有能够提供书面证据或人证。结果法庭同样没有对谁是谁非采取明确态度,在审结报告中,只写道两人“婚后感情一般,由于家庭经济困难,原被告经常吵骂及打架”。 ( 另见2002:309号; 2000:37号;1999:2号)

在上述两个案例中,我们可以看到,今天的离婚法在实际运作之中,为了举证的局限,已经越来越倾向一种无过错做法。这也是个未予的结果:法律条文虽然认可过错(虐待、与他人同居、赌博),在司法实践中其实已经相当程度不考虑过错。既然不能明确丈夫是否虐待妻子,法庭也就只好基本置这样的事情于不理。正如巫若枝访谈的法官们指出,家庭暴力(以及与第三者同居等)事项不容易取得书面证据。 当然,具有医院证明的严重伤害除外(见2000:25号)。

这个趋势在一定程度上削弱了对弱者的保护。正如巫若枝指出,2001年的《婚姻法》虽然试图确立离婚的“损害赔偿”制度(第46条),但是在当前的形式化的当事人主义取证制度之下,实际上并没有能够付诸实施。立法者的意图虽然是西欧民法的性别平等,并希冀以此制度赋予弱者一方法律武器对抗出轨或施暴一方,但在当前取证制度下的运作中,由于当事人难以举证而把家庭暴力或包二奶等基本排除在法庭考虑之外,实际上是削弱了国家对弱者的保护。 ( 无过错原则的倾向本身虽然无可厚非——西方在1960和1970年代已经基本全面转向无过错离婚原则——但需要辅之以照顾弱者的原则以及公安系统配合医院系统对受害方的保护和对违法方的劝告、惩罚。当前的制度还缺乏对弱者的充分的保障。)

事实是,在一个流动性相当高的客观现实下,许多过去为亲邻和社区干部所知的事实都已逐渐演变为夫妻间的一种隐私,这是一方面。同时,在新法庭取证制度运作不佳的现实下,也无从对双方当事人各执一词的事实作出可靠的判断。因此,这种在过去的离婚案例中相当关键的事实,已经逐渐被排除在法庭考虑之外。

此外,法庭面对的另一个难题是夫妻的债务。它们多出于私人关系从亲戚、朋友处非正式借贷,常常缺乏正规书面合同,仅凭人际关系来维护,一旦闹纠纷,上法庭,便很难取证。比如,在一个涉及房屋纠纷的案例中(2001,46号),女方说她曾亲手交了62800元给婆婆购买双方的房子,但没有书面证据。男方则说房子是由他妹妹出钱买的,电汇了5万元进入男方母亲账户(但是也没有书面证据),后来再手交给他本人4万元。双方各执一词。男方所能举证的是房子原业主所提供的书面证词,说他是把房子卖了给男方的妹夫,仅此而已。法庭结果没有对房子的所有权做出判断。 在这种情况下,法庭一般采取的态度是:除了有确凿书面证据的或当事夫妻双方都确认的债务或债权,其他的都不予以细究、考虑。这也是当前实际运作与毛时代不同的另一方面。早期债务极少,今日众多、繁杂,并且,如果双方各执一词,基本无法确定真实,只可置于调解或判决的考虑之外。(还有众多其他的案例。例见1999: 7, 9,109,209号;2000: 19, 37号。下面还要讨论) 。

在上述多种因素之下,形成了一个相当普遍的现象:在取证程序化的大趋势下,法院的实际运作越来越脱离实质取证而倾向形式化,强调文件取证及其程序,但往往可能脱离实际,无顾事实真相。下面我们先以一个比较极端的现象来突出这个问题。

4.纯形式化的取证运作

在我们得自R县的案例之中,尤其是最近几年的,有相当比例是纯形式性的不合理行为。当事人双方已经在案前同意离婚,并已在子女和财产等问题处理上达成完全的协议。他们来到法院的目的主要不过是要办正式履行离婚手续(因为该县的民政局拒绝办理)。但他们面对的是一个高度形式化、官僚化的法院制度,常常会被要求遵循毫无意义的法庭程序办理手续,有时候更要支付高额费用。

在45起案例中共有9件涉及协议离婚(2001: 7,175,374号; 2002: 36号; 2002: 274号;2003:199号;2004: 292, 349,355号)。举一个2003年比较极端的例子(2003, 199号):原被告决定离婚并已经达成书面协议。他们来到法庭的目的只不过是要办正式离婚手续。但是,法庭按照固定程序,首先要他们支付50元的“案件受理费”,另加常规的400元的(因涉及财产纠纷的)“其他费用”。然后法庭,按照固定程序,与被告进行“询问”(讯问笔录)。被告表示完全同意原告“起诉”中所提的条件(即:双方自愿同意离婚;两个孩子由母亲抚养,被告每月支付500元抚养费,直到“孩子长大成人”。两人的老房子——是被告父亲的房子——由原告居住,到她再婚为止。两人的债务15000元——是从被告父亲借得的——由被告负责。)原告在双方的书面协议之外,还提交了所在镇的社区委员会出具的证明,说双方感情已经破裂,同意离婚,要求法院适当配合。双方虽然已经没有争议,但当地法院居然召集了由三位审判员组成的“合议庭” ,另加书记员,进行正式“庭审”。其笔录证明,法庭仍然按照正式程序,宣读法庭规则、核对当事人身份、问双方要否申请回避,然后取证,然后要双方重述其申诉和要求,而后答辩,最后方才进入调解程序,一项、一项地重复双方已经达成的协议,以笔录形式草拟调解协议,最后打印出法庭的正式“民事调解书”。这样的庭审,等于是一种高收费的演戏,为办理离婚手续的老百姓带来许多完全没有必要的麻烦和花费。

显然,这种主要是形式性的操作情况源于不合理的“体制”经过“市场化”而形成的官僚部门牟利作风。上述当事人所面对的是双重的现实:一是原来办理登记的民政局,出于收费和付出(人员时间等)的考虑,拒绝处理这样的离婚“纠纷”。根据巫若枝的实地访问调查,一个关键考虑是登记离婚的收费一向很低(只是8元),但是当事人双方如果在登记过程中闹矛盾,很可能就会把民政局的登记处卷入进去。在过去毛时代的以服务为主的治理意识形态下,民政单位对这样的可能麻烦意见不大,因此一直处理相当数量的离婚登记和调解。即使进入改革年代之后,截至1987年,R县民政局仍然惯常地处理、登记双方自愿并已达成明确协议的离婚。但其后则采取了极端的立场,基本拒绝,把责任推向法院。主要是为了避免这种低收入-高付出。

因此,在调查的当地,这种“案件”现在竟然基本全都由法院来处理。而当地的审判员对此都表示十分不满;这也是未予的不合理后果的一个表现——在法院程序形式化大趋势下,造成了这种不具实质性意义的形式化的“(非)纠纷”“审理”现象。法官们抱怨县、镇民政办事处推卸责任,把担子加在法院头上,导致不合理的诉讼资源的浪费。据该县民政局婚姻登记股负责人员介绍,有的当事人为此还上访至省民政厅,但仍然得不到解决。在该县官僚体制当前所包含的形式化和牟利化两大趋势下,这是个一时似乎无法解决的不合理未予后果。
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