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叶蕤:共和国还是帝国?--对"道恩斯诉比得维尔"案的分析

富勒甚至激烈地谴责道:"坚持相反的观点就是在颠覆我们宪法的根基,甚至在后果上,会让'联邦政府是由州创建,而非由人民创建'的观点重新抬头"。[lxxxix]对于布朗将宪法在新领土治理问题上的疏漏,富勒也提出了相反的看法,坚持认为"宪法是为未来制定的,宪法睿智的制定者们非常清楚他们所从事的事业将会有多么光明远大的未来",[xc]而布朗对宪法的解释无疑是恣意妄为的,因为"政治理由不是司法解释原则的必需品"。按照流行的归纳,富勒等反对派法官认为在美国的共和原则下,"宪法必须跟着国旗走",任何相反的观点都是对联邦宪法及美利坚合众国精神的违背。

第二,对于如何处置新领地,布朗大法官没有直接适用联邦宪法,因此这些领地的地位及其与合众国之间的关系取决于国会的自由裁量,换言之,波多黎各等海外领地的地位完全变成了国会的决断问题。尽管布朗为这一决断提供了某种可能的标准,例如"种族、宗教、风俗、法律、税收方式及思维模式",[xci]但他的结论仍旧不能获得少数派法官们的认同。如前所述,"共和国"包含了某种普遍主义的因素,这种普遍主义倾向于忽略"差别",因为"社会契约"建立在普遍的人类天性上,而无需建立在某个民族特定的传统上[xcii]--这些"差别"正是布朗所提供的标准。在反对派看来,某一块土地及其人民是否是共和国的一部分,不依赖于标准和判断,而只需要进行一次决断。尤其是在宪法第十三和第十四修正案取消了对黑人的歧视后,这些基于种族等标准的判断显得越发不合时宜。但必须注意的是,在富勒法官等人所坚持的共和国传统中,"国旗"和"宪法"是一体的,因此这个决断只可能发生"一次"。而在道恩斯案中,是否让波多黎各加入美利坚合众国的决断,在《巴黎条约》签订时就已经作出了。按照哈兰大法官在另一篇异议中的说法:

 

"某个特定种族是否应当与我们的人民融合......在决定是否缔结取得领土的条约时,这些问题就应当被考虑。在取得领土的过程中犯下的错误--虽然在当时看来取得该领土似乎是必要的--不能成为违反宪法,或拒绝让宪法条款发生效力的理由。宪法不会因为我们历史中某些特殊的危急情况,而被选择性地遵守或不遵守。......通过割让,某片土地一旦被完全取得,宪法就必然变成这片新领土的最高法律,政府的任何部门都没有被授予与宪法条文不一致的权力。"[xciii]

 

显然,在哈兰看来,将"宪法"与"国旗"分离的后果,比将宪法完整地适用于波多黎各的后果严重得多:后者最多只是有损于美国的现实利益,而前者却动摇了共和国的根基。而富勒法官更进一步指出了布朗判决结果可能带来的现实危害:一方面,根据布朗的法律意见,国会就有权让波多黎各等新领地,及未来可能获得的新领土在长短不确定的时间段中持续处于一种暧昧不清的状态,"就像脱离了躯体的影子一样";[xciv]另一方面,由于对各州货物征税的权力,与对波多黎各货物征税的权力同样来源于宪法,而布朗的判决书却允许国会的征税权脱离宪法的约束,如此一来,"征税的权力中便蕴含了破坏的权力,并且关税的征收会影响政府管辖范围内所有地方的所有人民",[xcv]在逻辑上,"国会甚至可以完全禁止州与领地之间的贸易,或者在某一领地制定某种税收规则而在另一领地制定另一种完全不同的规则"。[xcvi]

另外,布朗的判决书似乎还伤及了"共和国"的骄傲与纯洁性:因为布朗的判决书实际上建立了一种双重结构,即一个由宪法约束的政府--这是美国的荣耀;以及另一个"由国会维系,独立于宪法之外,像世界上的其他国家那样行使权力"的政府,[xcvii]--这意味着美国共和制度的堕落,意味着"新世界"在向欧洲这个"旧世界"低头。[xcviii]对此,哈兰大法官言辞激烈地写道:

 

"我们这个国家处于在一部成文宪法统治之下,宪法是这片土地上的最高法律,也是我们的政府及其任何分支或机构的唯一权力来源。君主制政府和专制政府是不受成文宪法约束的,他们对自己的新领土采取的许多行为,是我们的政府在遵守我们的基本法的情况下做不到的。相反的观点即是承认,国会可以通过宪法之外的行动,将一个君主制政府下的殖民体系嫁接到我们的共和政体上。显然,这一结构是宪法之父们无论如何都不可能认同的。如果宪法文本包含了任何一个可能暗含这种结果的字眼,那么它绝不可能被合众国人民所接受。"[xcix]

 

在对布朗大法官的判决书进行批判之后,反对派提出了自己的观点:在他们看来,虽然联邦宪法条文中交错地使用了"各州""领地""合众国范围内"等不同的词汇,但根据美国的建国原则及宪法的精神,美利坚合众国的宪法和主权是统一的,所有处于美国主权之下的土地和人民,也都处于宪法的平等保护之下。在波多黎各这一个案中,波多黎各岛的新主人是美利坚合众国,"一个拥有有限权力的合宪的政府",因而没有任何理由不将联邦宪法中的"关税统一条款"适用于波多黎各与美国本土的贸易。由此,反对派法官们认定《富瑞克法案》中对关税的规定违反联邦宪法,是无效的。富勒大法官和哈兰大法官的推理过程,来源于"社会契约"理论,因此被法学界称为"契约理论"。[c]

然而无论如何,在这场帝国与共和国的交锋中,"契约理论"败给了"扩展理论",至少在判决结果上如此。

 

四、永恒的共和国与变动的帝国

(一)中间地带

在道恩斯案中,帝国主义者们赢得了胜利,至此"帝国主义策略"在行政、立法、司法部门都获得了支持。然而,美国是否就此抛弃了共和原则,而走上了帝国的道路,却是个问题。20世纪以来,尽管美国的全球扩张愈演愈烈,"美国正在变成专制的帝国""美国的共和制度正在败坏"的声音也不绝于耳,但事实上,美国却处于某种中间地带。一方面,美国国内的共和制度似乎依然充满活力,并仍旧被其他国家的许多学者作为自由、平等、民主、法治和宪政的典范;另一方面,虽然美国在本土外的扩张行为被许多国家指责,但美国人却常常看不到或不能理解这些负面反应,相反,许多美国人深信"美利坚帝国"的建立只是无心插柳的结果,甚至是处于某种责任,而这个伟大的帝国将领导全球,建立一个自由平等的新世界。[ci]

同样的,而当我们搁置"帝国"与"共和"的路线之争,更细致地分析道恩斯案的判决书,就会发现,"扩张理论"和"契约理论"看起来水火不容,但实际上无论是案件的多数派还是少数派,都在一些关键问题上含糊其辞。

一方面,少数派对布朗判决书的反驳可以说是站得住脚的。而奇怪的是,布朗不仅没有直接批评少数意见的理论基础,还反倒作了许多看似多余的解释。首先,布朗区分出了两种宪法条款,其中一种是涉及"自然权利",而这种条款的效力不受时间和地点的影响,也就是说,在波多黎各等新领地也一样有效。这些"自然权利"包括"持有及表达自己的宗教观点的权利,或依据自己的良心信仰上帝的权力;享有个人自由和财产的权利;言论和新闻自由;获得法律的公正审判、正当程序及平等保护的权利;免受不合理搜查、掠夺、残忍和非常规处罚的权利,以及其他对于一个自由政府来说必不可少的权利"。[cii]虽然布朗没有详尽完全地列举出宪法中的此类条款,但他无疑也不认为国会对波多黎各的立法权是"绝对的"或应该是"绝对的"。其次,布朗承认这些权力也有可能被滥用,然而为了打消反对派们的担忧,他指出,"人类的智慧尚未设计出一种完美的政府形式",[ciii]即使是受到宪法限制的权力也有被滥用的可能,但"如果国会胆敢冒险,公然地为某种私利进行立法,那么它马上就会受到人民的斥责"[civ]--这一表述的背后,显然有人民主权理论和社会契约理论的影子。最后,他指出,国会为波多黎各制定专门的法案而没有直接适用宪法对其进行治理,完全是为了波多黎各的利益:如果将宪法完全适用于波多黎各,该地区也就被纳入了美国本土的税收体系,印花税、执照、其他财产税以及其他相关各种制度都也都将被应用到了这些领地,而对波多黎各人来说,这些税负"都是不堪忍受的负担"。[cv]虽然"平等保护"是否支持多波多黎各等领地的"优待"还值得商榷,但布朗以上的论述至少表明了他的态度:他并不想抛弃或推翻美国的共和制度与原则。

另一方面,布朗判决书也不是没有理由的--因为"海岛案"中最要命的问题在于,最高法院只管得了宪法的适用,却管不了领土的扩张。联邦最高法院固然可以宣布立法违宪,但面对战争、条约和领土取得这些问题,司法的被动性和滞后性却让最高法院无可奈何。纵观两篇异议,少数派的主要观点只及于问题的后半部分:如果领土扩张或取得新领土已成为事实或必然的趋势,那么美国主权的延伸必须伴随着联邦宪法的延伸,国旗所到之处,宪法皆可适用。无论是富勒还是哈兰,都既没有否认《巴黎条约》,也没有质疑总统和国会取得新领土的权力。如果富勒和哈兰将其反对意见建立在"社会契约理论"之上,他们也就必须面对该理论中带来的另一个问题,即新成员或新领土的加入是否可以要求,或者在何种程度上对社会契约进行更新。无论是在理论上还是在效果上,新领土的取得与取得后的治理是无法截然分开的连续的过程。总统和国会在取得新领土的问题上"犯下的错误"不会因领土取得事实的实现而终结,其后果必然会延续到治理新领土的过程中。[cvi]而具体到"海岛案",少数派无法避免的难题在于:在领土取得阶段造成的错误或隐患是否可能颠覆美国的共和制度。对此,反对派法官们选择了沉默。在这一点上,布朗大法官的态度无疑更为勇敢和务实:

 

"在一些情况下,大政治实体对小政治体的自然吸引,或是一场胜利的战争,都可能成为一些条件,让获得并合并偏远地区的土地变得可欲。而如果这些土地上居住着外来种族,其宗教、风俗、法律、税收方式及思维模式都与我们的不同,那么根据盎格鲁-撒克逊原则所设立的行政及司法体系,在一段时间内很可能无法运转。这马上就带来了一个问题:为了让我们自己的理念最终在这些领地上实现,将宪法之下自由政府的的恩惠扩展到这些领地上,即使在这段制度无法正常运转的时间内,我们是否也不能做出让步?"[cvii]

 

当然,哈兰法官固执地反对这种"让步",而没有直面布朗的疑虑。但由于在理论和逻辑上回避了如此关键的问题,他终究只能将共和国的平安寄托于总统和国会的明智--而这种态度,又何尝不是另一种尴尬和妥协?

实际上,在"道恩斯诉比得维尔"案中,无论是多数派还是少数派,都没有彻底地穷尽和坚持自己的原则,既没有单纯地选择"帝国之路",也没有单纯地选择"共和之路"。相反,富勒法院的法官们像现实中的美国一样,游走于某种中间地带,羞羞答答地选择了某种"折中说"。而迫使他们作出妥协和折中的动机,才是道恩斯案中最重要的问题。

 

(二)不可突破的底线:内战与国家统一

 

在判决书中,布朗大法官谨慎地写下了这么一段话:

 

"对于是否应该取得这样或那样的领地,爱国而明智的人们往往会有分歧,但这仅仅是一个政治问题。我们只能对案件的另一个方面做出判断:宪法文本及其解释都表明,国会针对每一个个案权衡利弊。对首席大法官马歇尔所谓的"美利坚帝国"的发展来说,任何一个判断的失误都可能是致命的(fatal)。"[cviii]

 

而这个"致命的问题",就是领土边界的模糊性与不稳定性,以及盘旋在美国上方的分离主义的幽灵。[cix]

理论上,美国的共和制度的自由主义特质造就了其变动的地理边界,同时孕育了分离主义的种子。[cx]实践上,自建国以来的美国历史也包含了无数分离主义的尝试。首先,美利坚合众国就是在脱离中产生的。其次,美国革命最初并没有建成一个国家,而是造就了十三个国家。由此而来的,就是建立联邦的痛苦过程。1777年,十三个殖民地决定成立联邦政府,并起草了《邦联条例》,但由于对西部新领土的争夺,建立统一政府的计划几乎流产;[cxi]《邦联条例》最终有惊无险地生效了,但最终却被证明是一个失败的构想;为了建立一个更稳固、更强大的联邦,联邦党人试图制定了一部新宪法,而这部新宪法与《邦联条例》一样来之不易;[cxii]最要命的是,1787年的《美利坚合众国宪法》的通过,并没有将北美的土地和人民紧密地、不可分割地粘合在一起。联邦党人和反联邦党人的竞争持续到了《联邦宪法》生效后,而联邦党人的构想是通过"马伯里诉麦迪逊"、"麦卡洛克诉马里兰州"等案件才逐渐被确立为宪法原则的。同时,"联邦主权"虽然成为了宪法原则,但它还远没有落实在美国人的意识中。在很长的一段时间内,"合众国"(the United States)通常被用来指代所有的州--就连美国国父之一的汉密尔顿(Hamilton)在论及联邦时也是这样写的:"The United States are a young nation"。[cxiii]而直到内战结束,"the United States"后的动词,才由复数的"are",变为了单数的"is"。[cxiv]而随着边疆的不断向西推移,由于各州对新领土的争夺,内战前的联邦曾遭遇过多次重大危机。为了挽救联邦,国会不断在各州高度分裂的立场上折中,形成了如"密苏里妥协"、"1850年妥协"等著名的妥协案。[cxv]用历史学家的话来讲:

 

"在内战前的四十年中,国会简直是一个'联邦拯救'机构,或者可以说是一个'帝国拯救'机构,它将自己的精力花在制定那些使西部居民成为东部斗争工具的'妥协案'上。" [cxvi]

 

但这些伟大的妥协不仅没有化解各州的分歧,反倒是带来更大的问题。这些妥协案没有在意见上"折中",而是在地理上"折中",并由此将立场的分裂与地域的分割更紧密地结合在了一起。"密苏里妥协"就是这样一个失败的例子。为了协调南北双方在奴隶制存废上的分歧,国会却非常讽刺地划了一条地理的界限,而地理上的区隔无疑更容易使分裂成为可能。[cxvii]一旦带着这个问题再次审视斯科特案,就会发现美国内战前的坦尼法院正面临着巨大的危机。事实上,如果把维护联邦、阻止分裂趋势作为目标,坦尼法院在斯科特案中的判决是无可厚非的:"占山为王""各自为政"终究不是办法,唯一的选择只能是统一认识、统一立场。在这个意义上,斯科特案判决的思路,与内战后的宪法修正案是一致的。但最高法院的力量显然不足以扭转分裂的局势。这场危机终于被奴隶制问题引爆了。

"分裂之家不能持久"的呼吁没有阻止内战的爆发,无数美国人在葛底斯堡留下的鲜血才最终将美国本土的土地和人民结合为了一体。毕竟,仅靠机会主义和宪法文本无法让一个国家"持久的存在下去"(long endure),[cxviii]因为国家最终是靠牺牲建立的;[cxix]幸运的美国人"不会永远逃得了沙文主义的代价:为了缔造国家而以仇恨和鲜血支付的代价"。[cxx]南北战争用鲜血祭奠了联邦宪法,在合众国宪法中植入了一条真正意义上的"反分裂国家原则",或"国家统一原则":无论多大的制度分歧、理念分歧或权利诉求,都不能提出任何"领土要求",而只能通过党派斗争或权利运动的方式寻求解决之道。[cxxi]由此,南北战争奠定了美国本土的疆界,让这个"大共和国"获得了持久的力量,真正地成为了"永久的联邦"(permanent union)。[cxxii]

在很大程度上,富勒法院是被美国内战"鲜活而惨痛的记忆"塑造起来的,[cxxiii]而这条用美国人的生命铸就的"国家统一原则",就是他们绝不愿突破的底线。不幸的是,这条不可突破的底线似乎刚刚被划定,美国就进入了或者说被"卷入了"新的隐患,即波多黎各等新领地。这些在地理上远离美国本土,在种族、文化和生活方式上与美国迥异的领地被放置到了美国的主权之下。在无法预见的将来,只有上帝知道这些领地是否会以某种理由要求脱离美利坚合众国的管辖。[cxxiv]在许多年后,古巴和菲律宾的确在轰轰烈烈的"民族解放运动"中宣布了独立。美利坚合众国的国旗被插到了海外的新土地上,于是共和国的边界又重新变成了一个说不清的问题--如此一来,我们就不难理解,为什么在布朗大法官眼中,领土扩张问题上的失误有可能是"致命的"。

这个"致命的"问题随即就通过"海岛案"来到了富勒法院的法官们面前。然而"国家统一原则"不是可以在任何地点任何时刻随意使用的"万精油"。一方面,"反国家分裂"更像是政治原则而非宪法或法律条款,因此在处理"法律问题"时应当尽可能地回避。另外,从根本上讲,这条用血的代价书写的原则是特殊主义的,要求区分"敌人和朋友""我们和他们",在很多情况下,是由美国充满特殊性的历史支撑的,而不像自由主义原则一样能够普遍适用。更棘手的是,随着国力的不断增强,美国国际地位的提高将会使美国对国际事务的参与越来越深--在这种趋势下,"道恩斯诉比得维尔"绝不会是孤案,[cxxv]在这种情况下,最高法院的法官们即使想要"头脑清醒地对付或糊弄过去"了,[cxxvi]也必须得花费不少心思。因此,既为了处理眼前的案件,也为了尽可能地消除未来的隐患,最高法院必须用某种法律技术再次确认共和国的边界。

 

(三)共和国的边界:地理、历史与"合并理论"

实际上,"道恩斯"案最关键的问题并不是"道路的选择"--这个问题的答案其实非常清楚。无论是少数派还是多数派的法官,都不会允许美国(至少是美国本土)变成帝国。但在这个前提下,两派都必须尽可能地确保来之不易的共和国不会因当时或未来的扩张而再次经历剧烈的动荡。

从这个视角来看,少数派的法官们试图将联邦宪法完整地扩展到波多黎各,让波多黎各等新领地成为"美利坚合众国"的一员。但如上所述,让美利坚合众国所有的州和人民成为不可分割地整体的,不仅是联邦宪法,更是美国内战。"反分裂原则"似乎不太可能跟随《美利坚合众国》一同来到这些新领地。同时,按照多数派法官的意思,波多黎各、古巴等领地与美国各州拥有同样的政治和宪法地位,但这似乎太一厢情愿了:对美国来说,本土各州和海外领地本来就是不同的;另一方面,这些海岛也不一定愿意成为美利坚合众国不可分割地一部分。在不可预见的将来,一旦这些领地要求脱离联邦,那么无论怎么处理都会显得尴尬和怪异。毕竟,国家的边界绝不是随便划出的。对绝大多数土地而言,并不是插上美国国旗并适用联邦宪法,就可以宣称"不可分割"。谦逊地说,最终的结果很可能由不得美国人--如果想要统一就能统一,想不分裂就不分裂,那么"独立运动""分离运动""国家统一"与"反分裂"等问题就让许多国家头疼不已了。

多数派法官们则选择了更务实的思路:他们考虑的不是如何将"反分裂原则"适用于波多黎各等新领地,而是如何划清本土各州与新领地之间的界限,从而守住美国本土的边界和底线。

但很可惜,布朗大法官的判决书没能抓住重点。布朗将"道恩斯"案的问题概括为了"宪法的有效性和适用范围",并区分了联邦政府的"两种权力"以及宪法的"两种限制"。这实际上是创造了"两部宪法",而正如富勒和哈兰法官所指出的,这种推理的缺陷太过明显,很容易被认为违背了美国的共和原则。更重要的是,布朗判决书没有正面处理"领土边界"问题,除了表达出对这些拥有"种族、宗教、风俗、法律及思维模式"的遥远领土的担忧,[cxxvii]布朗始终没有明确本土各州与海外领地到底有什么不同。

多数派中的另一位法官,怀特大法官为本案撰写了一份附议。在这份附议中,怀特法官创造了一种被称为"合并理论"(Incorporation Theory)的新理论。[cxxviii]怀特大法官的意见,得到了除布朗以外的所有多数派法官的支持。而在之后许多相似的判决中,"合并理论"最终获得了全面胜利。[cxxix]

首先,怀特大法官对反对派的意见归纳如下:

 

"合众国政府被授予了取得(acquire)领土的权利,而宪法的所有条款在适用于新获得的领土时都是有效的,因为一经取得,这些领土就被完全地合并进了联邦(incorporated)"。[cxxx]

 

怀特将这种观点称为"立即合并说"(immediate incorporation),而他的附议就建立在对"立即合并说"的分析和批判上。

怀特将新领土问题分为了两个阶段,其一是新领土的"取得",其二是取得新领土后的"治理"。按照"立即合并说",第二个阶段是第一阶段的必然结果--"取得"(acquisition)本身就产生 "合并"(incorporation)的效果。怀特虽然没有定义什么是"合并",但他却给出了"被合并"状态的范例--美国本土的各州。于是,怀特将富勒等人的异议转换为了以下观点:"某块土地一旦被取得,就必须被给予州的地位"。[cxxxi]这意味着美利坚合众国主权下的领土只有一种类型,"领地"与"州"的区别只是名义上的。

而这显然与美国长期以来的领土扩张实践不符。对此,怀特举出了建国初期弗吉尼亚州割让西北准州(the Northwest Territory)的例子。弗吉尼亚州同意将西北准州让与联邦政府后,国会于1787年通过《西北准州法案》(the Northwest Territory Act),为西北准州建立政府。按照该法令的规定,"上述领地及随后可能建立的州,从此以后都将是美利坚合众国邦联的一部分,受到邦联条例,及其以合宪方式所做的修订的约束,受到联邦国会制定的法案和规章的约束......自此,准州的居民承担缴税的责任,按合众国的分配规则缴纳税款,以支付他们在公债和政府开支中相应的部分......准州范围内废除奴隶制"。[cxxxii]怀特还列举出列举加利福尼亚、密西西比,路易斯安那、佛罗里达等例子,在取得这些领土后,国会都通过了特别立法,对其与联邦政府的关系作出规定。[cxxxiii]按照"立即合并说",一旦被美国取得,这些新领地就获得了州的地位,它们与美国的关系也就由联邦宪法确定下来了。如此一来,国会针对这些领地所指定的法案,就纯属多此一举,而宪法赋予国会的许多权力,也由此被取得领土的权力(波多黎各岛是通过条约割让取得的,因此在道恩斯案中,取得领土的权力体现为缔约权)架空了:

 

"如果缔约权意味着将外来土地纳入联邦的权利,那么国会--合众国人民的代表--将变成什么,宪法所赋予它的功能又还剩下什么呢?即使众议院很可能不愿意将某些外来种族纳入联邦,它对业已形成的结果也无能为力;所有授权国会管理贸易、征税(宪法规定,关于征税的法案只能由众议院提出)、制定在合众国境内统一适用的归化条例的宪法条文,都会因为缔约权的行使而变得毫无意义。而美国人民在未来也无法对其后果--合并(incorporation)--再享有支配权,或进行补救,因为在条约缔结的一瞬间,外来领土就被立即合并进了联邦,任何纠正或改变都是奢望"。[cxxxiv]

 

具体到道恩斯案,如果宣布《富瑞克法案》关于关税的规定无效,那么该法案中不同于联邦宪法的所有规定都无效,甚至连该法案本身都毫无意义--而反对派法官们显然不这么认为。

另一方面,怀特指出,"立即合并说"不但架空了国会的其他权力,同时也妨碍了缔约权等领土取得权力的行使。怀特认为,在很多情况下,国家取得新土地并不是为了扩张其宪法和制度的适用范围,而是出于其他目的。例如,美国可能会因为建立海军基地而需要取得某个岛屿,也可能为了某条重要的运河而需要取得运河两岸的土地,但这些土地上的居民却很可能不适合或不愿意成为美国公民,生活在美国的宪法之下。[cxxxv]然而根据"立即合并说",美国只有两种选择:第一,放弃这些土地--这会使"美国在国际大家庭中处于不幸的地位",[cxxxvi]因而绝不是宪法的设计者们希望看到的结果;第二,取得这些领土,并强制性地、不可逆转地将这些土地及其居民放置在联邦宪法下--这不仅可能违背当地人民意愿,还有可能"摧毁(合众国的)政府结构和宪法原则"。[cxxxvii]这样一来,"立即合并说"扭曲了领土取得权,让它变成了最无力却又最不受约束的权力。

怀特认为,"领土的取得"与"领土的处置"是两回事,"领土取得的权力"与"处置领土的权力"在严格意义上也是相互独立的。因此,根据"对宪法及其精神的正确理解",[cxxxviii]"州"与"领地"有着实质意义上的区别,前者是"被合并的领土"(incorporated territory);后者是"未被合并的领土"(unincorporated territory),"在国际法层面不是外国......但在国内层面,却仍然是外国"。[cxxxix]而这些"未被合并的领土"与联邦的关系,由国会决定;在未经国会明示或默示同意的情况下,取得领土的权力不能将外来领土合并进合众国。

最后,怀特回到波多黎各到这个具体案例。他审查了《巴黎条约》和《富瑞克法案》,而没有发现任何将波多黎各"合并"到合众国内部的承诺或暗示。因此,怀特得出了结论:联邦宪法的"关税统一条款"不适用于波多黎各,《富瑞克法案》的相关规定有效。

但值得注意的是,怀特大法官回避了一个重要的实质问题:波多黎各等海外领地,与西进运动时期的领地或"准州"是完全不同的。这需要回到怀特法官提过的《西北准州法令》。《西北准州法令》不仅仅是在为新领地立法,实际上,该法令是在规定准州(territories)从受国会的全面控制到最后成为在联邦内拥有平等地位的新州所必须经历的几个阶段。它建立了一种范式,即"从专制的殖民统治到自治和重归国家管理的可预见的进程"[cxl],而这一范式正是西进运动时期美国的国家发展方式。[cxli]从《西北准州法令》到美国内战,所有的新领地都无一例外地被承诺成为联邦的一部分,因而从"领地"变成"州"只是一个时间和程序的问题。但当波多黎各等岛屿被割让给美国时,美利坚合众国已经完成了国家建构,而不再轻易作出合并的许诺。可以说,它们与美国之间的关系没有任何先例可循,而完全取决会国会:[cxlii]国会或许会让它们成为州,[cxliii]也可能让它们独立,[cxliv]当然也可以无限期地搁置这一问题。[cxlv]看起来,怀特大法官区分了"州"和"领地",但更准确地说,他区分的是"终究会成为州的领地",以及"不一定会成为州的领地"。这一区分的背后,是美国历史的两个阶段,前一个阶段以"共和国"的建构为主题,而后一个阶段或许就是真正的"帝国时代"。

怀特大法官隐秘地将美国的历史划为两段,并用历史的界线为美国划出了两条地理的边界。一条边界是共和国的边界,由五十个州和一个联邦直辖特区组成;而另一条边界则是富有弹性的,变动的帝国边界,由美国主权所及却又未被合并的土地组成;前者最终通过内战,构成不可分裂的"永久的联邦共和国"。而对于后者,美国可以采取一种机会主义的态度:根据国家利益、国际局势或"天定命运",美国能够取得并管理这些土地,并同时保留了分离的可能,一旦情势发生变更--例如当地人民学会自治并要求独立--美国便可以全身而退。[cxlvi]

的确,"道恩斯诉比得维尔"等案件为美国的帝国时代开辟了道路,但"合并理论"与"海岛案"的真正意义在于,它们建立起了一套退出机制,[cxlvii]为帝国的扩张保留了后路,让这个好不容易建立起来的共和国,免于在扩张的过程中因为内部的分离和瓦解而毁于一旦的命运。如此一来,美国在本土以外的活动能力也会增强--这些活动可能引发情绪性的反应,但不会对本土的共和国造成过于严重的威胁。作为最高法院的法官,他们很难左右美国的国家战略,但他们成功地守住了底线:即使美国不能成为"伟大的帝国",它至少也是"永久的联邦","永久的共和国"。

 

五、结语:共和国的守护神

 

美国被认为是现代国家及国家制度的典范之一。然而美国终究不是逻辑和理论,也不是"共和国"或"帝国"的理想类型。相反,它是一个"有血有肉"的有机体,一个由制度、文化、传统、历史和边界共同构成的国家。从"道恩斯诉比得维尔"案可以看出,美国既是共和国,也是帝国。正如怀特大法官所说,存在于"美利坚合众国"名号下的,是"双重意义上的政府理念"。[cxlviii]作为共和国的美国,由美国革命和南北战争建立,以五十个州和一个联邦直辖特区为边界,统一于《美利坚合众国宪法》之下;作为帝国的美国,诞生于美西战争,以美国主权在全球的活动范围为边界,游离于联邦宪法之外。通过历史的沉淀、边界的划定,以及联邦宪法及"海岛案"等判例所作出的制度安排,共和国与帝国最终在"道恩斯诉比得维尔"案之后被组合在了一起。其中,共和国是美国的核心,而帝国则在不伤害共和国的前提下,为美国提供了更多的机遇、余地和可能性。尽管不像我们通常想象地那么纯粹,但作为一个国家,美国仍然是非常幸运的。作为共和国,它不仅拥有令许多人向往的自由平等,还成功地克服了党争和分离主义;作为帝国,它的强大让许多国家羡慕,不仅如此,虽然它常常卷入海外战争,但其本土却依旧稳定得惊人。仿佛在杰弗逊充满希望地提出"自由帝国"的时候,美利坚合众国就注定会被上帝保佑。

然而必须明白的是,这种幸运的结合经历了一次又一次的危机和风险--因为关于人类政治社会的每一个美妙构想都有其自身的成本和代价。如果严肃地对待这些理论及其背后的精神和伦理价值,那么在很多具体的事件中,政治家就不能为所欲为,就必须以勇气和智慧去直面政治乌托邦背后的魔咒。或许美国,或者许多人所羡慕的美国之所以幸运,是因为这个国家拥有一群忠诚而智慧的护卫者。"道恩斯"案的法官们珍视自己的共和传统,但不回避其局限和底线,并通过高超的法律技术在在美国宪法之下建立起了另一种独特的帝国结构,既守护了共和国的边界,又为不可预见的未来创造了无限可能的空间。他们既尊重传统,也直面现实;讲政治却不耍流氓。或许,怀特、布朗、富勒、哈兰,以及从华盛顿、杰弗逊以来历代美国政治精英的忠诚与智慧,才是这个"联邦共和国"真正的守护神。

美国的国家结构和建国历程可能无法被完全复制,但和美国一样,每个国家都会因为其独特的价值选择和历史际遇,而遭遇独特的问题。然而,可能只有当一个国家的政治精英真正严肃认真地对待传统的约束、现实的利益和未来的方向,严肃认真地对待自己的文化、法律、历史和地理环境时,它才能得到命运的眷顾,并获得真正的尊严。

 

[lxxxix] Downes, 182 U.S. 244, 372 (1901), Fuller Dissenting.

[xc] Ibid.

[xci] Downes, 182 U.S. 244, 372 (1901).

[xcii] 参见霍布斯:《利维坦》,同注1。

[xciii] Downes, 182 U.S. 244, 372 (1901), Harlan Dissenting.

[xciv] Downes, 182 U.S. 244, 372 (1901), Fuller Dissenting.

[xcv] Ibid.

[xcvi] Ibid.

[xcvii] Downes, 182 U.S. 244, 372 (1901), Harlan Dissenting.

[xcviii] 参见本文第二部分

[xcix] Downes, 182 U.S. 244, 372 (1901), Harlan Dissenting.

[c] Owen Fiss, History of the Supreme Court of the United States: Troubled Beginning of the Modern State, 1888-1910,supra note 13, p.235.

[ci] 参见托马斯·F·梅登:《信任帝国》,同注9。

[cii] Downes, 182 U.S. 244, 372 (1901).

[ciii] Ibid.

[civ] Ibid.

[cv] Ibid. 另外,为了说明将宪法适用于波多黎各将损害当地人民的利益,布朗大法官还接着引用了参议院负责富瑞克法案的委员会对波多黎各到的研究报告。该委员会在对事实进行了仔细研究后发现:波多黎各岛上的产业背负了约30,000,000美元的私人债务;该岛各从来没有税收系统征收财产税,如果要引入一个税收系统并获得稳定的税入,可能需要花费两年的时间;当地的税入主要来源于进出口关税,如果将美国的税法适用于该岛,当地许多人的利益将受到毁灭性的打击。该委员会判断,如果在波多黎各征收和国内一样的税,当地人可能会因为实在无法交税而大规模地违反税法,而这些违法行为甚至会多得根本检举不过来,更重要的是,如果出现这种情况,税收问题就会损害甚至摧毁波多黎各岛与美国的友谊,以及当地人对合众国的良好意愿和期望。Quoted in Downes, 182 U.S. 244, 372 (1901). 

[cvi] Downes, 182 U.S. 244, 372 (1901), Harlan Dissenting.

[cvii] Downes, 182 U.S. 244, 372 (1901).

[cviii] Ibid.

[cix] 参见丹尼尔·J·布尔斯廷:《美国人--建国的历程》,同注21,第527页。关于分离主义的研究很多,在此不一一介绍讨论。See Lee Brilmayer, "Secession and Self-Determination: A Territorial Interpretation," Yale Journal of International Law Vol. 16, 1991.

[cx] 参见本文第二部分。

[cxi] 参见本文第二部分。

[cxii] 参见丹尼尔·J·布尔斯廷:《美国人--建国的历程》,同注20,第517-526页;See Gordon S. Wood, Empire of Liberty: A History of the Early Republic, 1789-1815, supra note 19, pp. 95-140.

[cxiii] Papers of Hamilton, quoted in Gordon S. Wood, Empire of Liberty: A History of the Early Republic, 1789-1815, supra note 19, p. 184.

[cxiv] Gordon S. Wood, Empire of Liberty: A History of the Early Republic, 1789-1815, supra note 19, p. 184

[cxv] 丹尼尔·J·布尔斯廷:《美国人--建国的历程》,同注20,第550-552页;雷·艾伦·比林顿:《向西部扩张:美国边疆史》,同注42,第233-259页;See Esmond Wright, An Empire for Liberty from Washington to Lincoln, Blackwell Publishers, 1995, pp. 408-416.

[cxvi] 丹尼尔·J·布尔斯廷:《美国人--建国的历程》,同注20,第551页。

[cxvii] 参见本文第二部分。

[cxviii] 亚伯拉罕·林肯:《葛底斯堡演说》。

[cxix] See Paul W. Kahn, Sacred Violence: Toture, Terreor and Sovereignty, The University of Michigan Press, 2008.

[cxx] 丹尼尔·J·布尔斯廷:《美国人--建国的历程》,同注20,第527页。

[cxxi] 黑人争取自由和平等地位的斗争一直在继续,但在内战后,即使是最激烈的斗争,也只表现为民权运动,而不再包含领土要求。

[cxxii] 乔尔·巴洛在1787年7月4日的演讲,转引自丹尼尔·J·布尔斯廷:《美国人--建国的历程》,同注20,第545页。

[cxxiii] "a recent, violent memory for many Americans", Owen Fiss, History of the Supreme Court of the United States: Troubled Beginning of the Modern State, 1888-1910,supra note 13, p. 230

[cxxiv] See Owen Fiss, History of the Supreme Court of the United States: Troubled Beginning of the Modern State, 1888-1910,supra note 13, p.236.

[cxxv] 虽然"孤立主义"是美国外交政策的一贯原则,但美国的政治精英一直很清醒地认识到自己的国家不可能独善其身。参见罗伯特·卡根:《危险的国家:美国从起源到20世纪初的世界地位》,同注9;托马斯·F·梅登:《信任帝国》,同注9。

[cxxvi] 苏力:"《波斯纳文丛》译序",载理查德•波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版。

[cxxvii] Downes, 182 U.S. 244, 372 (1901).

[cxxviii] "合并理论"最早是Lowell教授在一篇文章中提出的,而怀特大法官在附议中使用并完善了这一理论,最终让它成为最高法院的先例。See Abbott Lawrence Lowel , "The Status of Our New Possessions: A Third View", Harvard Law Review, Vol. 13, No. 3, 1899; Christina Duffy Burnett, "Between the Foreign and the Domestic", in Christina Duffy Burnett and Burke Marshall ed., Foreign in a Domestic Sense: Puerto Rico, American Expansion and the Constitution, supra note 13.

[cxxix] See Owen Fiss, History of the Supreme Court of the United States: Troubled Beginning of the Modern State, 1888-1910,supra note 13, PP. 246-252; Christina Duffy Burnett, "Untied States: American Expansion and Territorial Deannexation", supra note 75.

[cxxx] Downes, 182 U.S. 244, 372 (1901), White Concurring.

[cxxxi] Ibid.

[cxxxii] Quoted in Downes, 182 U.S. 244, 372 (1901), White Concurring.

[cxxxiii] Ibid.

[cxxxiv] Downes, 182 U.S. 244, 372 (1901), White Concurring.

[cxxxv] Ibid.

[cxxxvi] Ibid.

[cxxxvii] Ibid.

[cxxxviii] Ibid.

[cxxxix] Ibid.

[cxl] 丹尼尔·J·布尔斯廷:《美国人--建国的历程》,同注14,第552-556页。

[cxli] 同上,第553页;参见雷·艾伦·比林顿:《向西部扩张:美国边疆史》,同注35,第274-298页;see Gordon S. Wood, Empire of Liberty: A History of the Early Republic, 1789-1815, supra note 13, pp.174-209.

[cxlii] Christina Duffy Burnett, "Between the Foreign and the Domestic", in Christina Duffy Burnett and Burke Marshall ed., Foreign in a Domestic Sense: Puerto Rico, American Expansion and the Constitution, supra note 3.

[cxliii] 如夏威夷和阿拉斯加。阿拉斯加于1959年1月3日成为美国第49个州;夏威夷于1959年8月21日正式成为美国第50个州。

[cxliv] 如古巴和菲律宾。古巴于1902年5月20日成立"古巴共和国",但美国于1903年在古巴租借两处海军基地,至今仍占领关塔那摩基地;而菲律宾于1946年7月4日宣布独立,

[cxlv] 如波多黎各。美国总统福特曾于1977年向国会提交《波多黎各立州法》,主张把波多黎各变成美国的第51州;里根总统在1982年也曾发表声明,支持波多黎各成为美国的州,但均未成功。1993年11月,波多黎各再次就与美国的关系举行全民公决,其中48%的人赞成保持美国联邦领土地位,46%赞成拥有美国州的地位,4%的人赞成完全独立。See Christina Duffy Burnett and Burke Marshall ed., Foreign in a Domestic Sense: Puerto Rico, American Expansion and the Constitution, supra note 3, "Preface".

[cxlvi] Christina Duffy Burnett, "Between the Foreign and the Domestic", in Christina Duffy Burnett and Burke Marshall ed., Foreign in a Domestic Sense: Puerto Rico, American Expansion and the Constitution, supra note 3.

[cxlvii] See Christina Duffy Burnett, "Untied States: American Expansion and Territorial Deannexation", The University of Chicago Law Review, Volume 72, 2005, p. 877. ("the Insular Cases of 1901 facilitated American imperialism at the turn of the twentieth century in a counterintuitive way-not by authorizing the extension of empire, but by enabling its retreat.")

[cxlviii] Downes, 182 U.S. 244, 372 (1901), White Concurring.

 

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